（2）合法性。

　　证据的合法性问题是证据能力的核心内容。

　　①证据的形式必须合法。我国刑事诉讼法第48条第1款规定证据的形式包括：“（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据”[7]。

　　②证据提供的主体适格。指证据提供的主体要符合有关法律规定,比如鉴定人要具备鉴定资格。如若不然即使证据本身具有一定的客观性，也可能因为证据不合法而被排除。

　　③证据必须采用合法的程序收集,即非法证据排除。这是证据能力审查的核心内容。体现了现代刑事诉讼对正当程序理论的普遍追求,突出了对人权的最基本保障。我国刑事诉讼法第50条规定了，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据”。[8]

　　最后，证据必须经过法庭调查，由诉讼各方充分举证质证并经认证才能成为法官定案的根据。

　　（二）证据裁判主义的适用范围

　　在案件审理过程中涉及的诸多事实的认定中并非所有事实均需经过证据裁判，证据裁判原则的适用范围就是在事实认定过程中必须通过证据裁判才能认定的事实。日本学者田口守一曾表述：“诉讼法上值得研究的事实可以分为三类。即需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实。其中，需要证实的事实是作为证明对象的事实；不需要证明的事实是没有必要证实的事实，是众所周知的事实和推定的事实；禁止举证的事实是禁止证明事实本身的事实”，[9]由于禁止举证事实较为特殊且适用情形较少，本文中不涉及，那么可以将事实区分为待证事实和免证事实，待证事实才是证据裁判主义适用的范围。

　　1.待证事实

　　待证事实，即需要运用证据证明的事实。依其内容和性质,可以分为实体法事实和程序法事实。

　　笔者认为，实体事实作为证据裁判的对象已在业内达成共识。我国最新刑事诉讼法司法解释第64条对此作出了规定，主要包括与犯罪行为构成要件相关的定罪事实、与犯罪情节相关的量刑事实、评价行为人刑事责任及行为是否具有可罚性的事实，因此与定罪量刑有关的事实均应当适用证据裁判主义

　　而对于程序事实是否是需要证据裁判下的事实，我们认为应当从发展的眼光来看。首先，随着程序价值和程序正义被不断重视，证据裁判范围是否应当扩展至程序法上的事实虽有分歧但趋于一致。因为程序法上的事实案件实体事实的认定会产生影响，同时可能设计实体证据收集和采纳是否程序正当的问题因而是成为必须审查的内容，其次，我国台湾学者认为,“只要是具有与待证事实之关联性、调查必要性及调查可能性之证据,皆属法院主动或被动调查之范围;若当事人申请调查者,法院即不得予以驳回。反之,非属上述范围之证据……欠缺证明之必要性,因此也毋庸予以调查。”[10]因此程序法上的事实因其具备证明的必要性而应当纳入证据裁判的适用范围。

　　事实上，我国最新颁布的刑事诉讼法司法解释第64条也确认了“应当运用证据证明的案件事实包括：……（九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;……”[11]综上，证据裁判原则下的事实应当既包括实体法事实又包括程序法事实。

　　2.免证事实

　　免证事实是指对某些事实不需要当事人举证即可由法官直接加以认定，其作为证据裁判的例外而存在。国外关于免证事实的规定，包含三个部分的内容：一是司法认知；二是推定；三是自认。但是因为在刑事诉讼中当事人供述的事实不能单独作为裁判的依据，仍需要证据证明，因此自认在刑事诉讼中不适用，不属于免证事实。民事诉讼中在不损害他人利益的情况下适用当事人自认可以作为免证事实。因此，我们认为，不适用证据裁判原则的免证事实包括司法认知、推定以及民事诉讼中的当事人自认。当事人自认内容较为明确，此处不再赘言。