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律师办理建设工程法律业务操作指引(2007)

 

发表时间:2008/10/22 8:05:16 来源:广西专业律师网


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5.1发包人可请求解除合同的情形有:

1)因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格,在发包人提出的合理期限内,承包人拒绝修复的;

2)工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格,且承包人拒绝修复或者无法修复的;

3)承包人在合同约定的工期内未完工,在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

4)承包人以自己的行为表示不再继续施工的;

5)建设工程竣工前,承包人非法转包、违法分包建设项目的。

5.2 承包人解除合同的情形有:

    1)发包人未按期支付工程款造成违约,且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件;

    2)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;

    3)不履行约定的其他协助义务,致使承包人无法施工的。

发包人有上列情形且致使承包人无法施工,在催告的合理期限内发包人仍未加履行的,承包人可解除合同。

5.3        承发包合同解除后工程款的结算

合同解除后,已完工程经验收合格的,发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的,但修复后合格的,修复费用由承包人承担;建设工程竣工验收不合格的,且无法修复,发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

5.4律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项:

1)行使解除权应当书面通知对方;

2)未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;

3)没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭;

4)合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力;

5)律师应提示委托人在合同解除后,还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。

 

6、合同无效

6.1 具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定:

1)承包人未取得资质证书或超越资质等级的;

2)没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的;

3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的;

4)承包人非法转包、违法分包建设工程。

6.2  律师可提示委托人注意下列情形:

1)在合同无效的情况下,根据工程验收是否合格,将导致不同的处理果:

①建设工程竣工验收合格的,承包人可请求参照合同约定支付工程价款;

②建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的,修复费用由承包人承担;

③建设工程竣工验收不合格,且无法修复的,发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

2)建设工程不合格的,发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

3)对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的  建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益,由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

 

7、无效合同的效力补正

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,应当认定建设工程施工合同有效。

 

8、垫资条款的效力及处理原则

承、发包人在建设工程施工合同中约定的,承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款,而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后,由发包人支付垫付工程款的条款,应当认定有效。

律师可提示委托人注意下列情形:

1)承、发包双方有无约定垫资本金及利息,将导致不同的处理结果:

①仅对垫资本金有约定,对利息没有约定,承包人不得请求发包人支付利息;

②对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

2)承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准,但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。

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