《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。
从《纪要》的规定看，区分两者的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系，如果存在隶属、制约关系，则一般认定为“利用职务上的便利”；反之，可考虑“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。比如，中央某部纪检组长受贿案，被告人接受他人的请托后，向其原任职地有关领导打招呼，并帮助协调请托人在某地银行的贷款业务等。考虑被告人与被其利用的对象之间没有职务上的隶属、制约关系，其应属于“利用职权或者地位形成的便利条件”。
所谓斡旋，本意即为平等地进行居间调停，而制约关系则具有一定的隶属性、强制性。从实际看，上下级之间的制约关系有单向性。当上级利用下级的职权时，一般属于“利用职务上的便利”；但当下级利用上级的职权时，则宜认定为“斡旋”。至于不存在隶属、制约关系的国家工作人员之间的斡旋，即“平行斡旋”，实质上就是一种权权交换、相互利用，通常属于典型的“利用职权或者地位形成的便利条件”。行为人实施斡旋的条件是因为自己属于具有一定职权和地位的国家工作人员，这种职权和地位虽然不能直接用来制约对方，但将来可以给予对方以“好处”。与一般受贿中行为人利用的是“现权”不同，斡旋受贿行为人利用的是“期权”，即将来可能被他人所用的权力。而被利用的国家工作人员接受斡旋，往往出于编织关系网，“多个朋友多条路”，将来好办事等考虑。这与存在隶属、制约关系的“利用职务上的便利”，是明显不同的。
（三）利用职务便利与行为人的身份
职务犯罪由公职人员实施，但公职人员实施的犯罪未必都是职务犯罪，要考察其犯罪是否系在行使公权力，也即是否从事公务。而在刑法上判断一个事项是否为公务，需要结合行为人实施犯罪时的具体身份以及是否利用了国家工作人员的职务便利进行。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
结合《纪要》的规定，这里有两种情形较为典型：一是医疗机构中的贿赂犯罪；二是教育机构的贿赂犯罪。按照有关监察法规的规定，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员，属于监察法调整对象。所以，这些机构的人员身份及其贿赂行为性质如何准确认定，目前是一个值得重视的问题。
1.医生的处方行为
2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
文章搜索：
