3.诈骗型传销活动与集资诈骗罪

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》六、关于罪名的适用问题明确，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法第224条之一处罚的并非诈骗（包括集资诈骗等）行为本身，而是对诈骗性传销组织进行组织、领导的行为。对于骗取财物这一要素是对诈骗性传销组织的描述。因此，组织、领导诈骗性传销组织与骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当按照想象竞合犯从一重处罚。组织、领导诈骗性传销组织与骗取财物其实是一个行为，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。进言之，组织领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪论处。组织领导诈骗性传销组织，同时触犯了集资诈骗罪或诈骗罪，属于刑法192条或266条规定的“数额特别巨大或者有其它严重情节的”情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则以组织、领导传销活动罪论处，更为公平。

　　四、传销行为的识别和民事案件处理

　　在实践中，经常有传销行为导致的纠纷以不当得利纠纷的外壳进入到民事审判中，对于该案案件如何识别和处理，困扰着当前的民事审判工作。笔者仅贡献个人愚见，请大家批判。

　　1.关于传销行为的民事司法识别标准

　　对传销行为的界定，不能按照刑事入罪之标准进行审查，而应当以《禁止传销条例》中所确定的传销概念来进行界定其内涵，并以该规定第七条所列举的类型作为其外延。该规定明确，传销是指除合法直销以外此种违法行为的统称，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销。具体而言，传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链；计酬特征即团队计酬，根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点，而根据收取入门费的方式，即该传销是否存在产品，又可以分为传人传销和传物传销，其中传人传销是最主要的形式。其主要表现方式有三：(1)拉人头，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(2)骗取入门费，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3)团队计酬，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。因为我国并未开放多层次直销，即使是以正常的价格进行的所谓返利销售，仍非合法，也属于传销之范畴，特别需要注意。

　　2.涉及传销行为的认定机关

　　对于传销行为的认定机关，《禁止传销条例》第八条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”因此，该类行为的认定机关应当属于工商行政管理部门，虽然在实践中该类机关并未积极履行其职责，但碰到具有传销行为可能的民事案件，主审法官最为妥当的处理方式是将该案件中止，并报工商行政管理部门进行认定后再行处理。如果经认定属于传销行为，法院应当依照(1999)民他字第2号答复的意见，该类案件不应当作为民事案件进入到法院审理，裁定驳回起诉。

　　3.涉传销行为的民间借贷、不当得利纠纷如何审理

　　往往在实践中，涉及到传销行为的双方当事人在一审期间并不表明涉及到传销外观的各种意见和证据，囿于法院审理的范围和辩论主义原则，一审法院往往无从得知该类纠纷的实质，特别是在民间借贷、不当得利纠纷中，对于下线以银行转账凭证起诉上线不当得利返还之情况，举证责任如何分配是困扰民事法官的主要问题。笔者认为，正确的确定举证责任的分配可以在最大程度上凝聚共识、杜绝不合法的债务向民间借贷纠纷和不当得利纠纷逃避现象的产生。