(二)《刑法修正案(七)》中传销的结构分析

　　《刑法修正案(七)草案》以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪，认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述，依据现有的《禁止传销条例》，传销概念是指除合法直销以外此种违法行为的统称，传销不但包括欺诈性的多层次传销，还包括非欺诈的多层次传销，对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格，且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远，以同罪论处，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。《刑法修正案(七)》则采取了叙明罪状的方式规定传销活动，从该规定中，可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念，即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。与草__案相较，内涵要件增加，外延缩，只针对欺诈传销进行刑罚规制，更有利于准确认定和处罚此类行为。据此，《刑法修正案(七)》中的传销行为应当具备以下基本特征:(1)行为具有聚众性与对向性，既有组织、领导、发展他人加入传销的行为，又有与之对立的参加者的加入行为；(2)组织的层级性与封闭性，传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的，该网络由上线、下线无限连接而成，并以网络的层级实行团队计酬，且每个成员必须发展他人参加，不允许存在非传销人员的消费者，如果仅仅是自己参加传销组织，则该行为不是传销行为；(3)占有的非法性与隐蔽性，欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物，通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富，但往往以专卖、代理、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的，极具隐蔽性；(4)收费的必然性与欺诈性，欺诈传销必然收取高额的入门费，即以推销商品、提供服务等经营活动为名，虚构短时暴富的神话，要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格；(5)危害的严重性与扩散性，刑罚规制的传销危害甚巨，且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域，不仅侵害公民的财产权，还扰乱经济秩序，颠覆人们的人生观和价值观，滋生动荡之源，影响社会稳定。此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体，即为欺诈性的多层次传销，而不包括非欺诈的多层次传销，而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明,不能适用推定来简化证据或倒置证明责任。而且，鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展，本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”，以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。

　　三、相似概念辨析

　　1.直销与传销

　　《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”综合直销和传销的概念，主要的区别在于主体的区别，进言之，经批准取采取直销方式销售产品的企业进行的非固定场所销售属于直销，如果非经批准的企业采取类似的方式可能会涉及传销。

　　2.不具有欺骗财物的传销行为的定性（原始性传销活动）

　　刑法第224条之一规定的传销概念的外延窄于国务院《禁止传销条例》所界定的传销概念的外延，特别是刑法第224条之一要求传销活动“骗取财物”，而国务院《禁止传销条例》并未要求。如果并未骗取财物的情况下，不能认定为组织、领导传销活动罪，但并不妨碍其在严重扰乱了经济秩序的情况下构成非法经营罪。