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南宁律师:操纵证券、期货市场罪分析

 

发表时间:2016-9-2 17:57:53 来源:中国法院网

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  (四)订单操纵及其他

  1.订单操纵(Order-based Manipulation)。随着计算机信息技术的普遍推广,各种证券欺诈和操纵市场行为在网络世界也会出现。例如在订单操纵中,市场参与者通过提交无意成交的订单来改变全国最优买卖报价(NBBO),通过频繁进行申报和撤销申报,误导其他投资者。一般在竞价成交之后,买卖即告成立,委托人不得就成交部分进行撤销;但在委托成交之前,委托人有权撤销或变更委托。在直接申报的情况下,委托人可直接将撤单信息通过互联网输入证券交易所交易系统,办理撤单手续。如果行为人需要利用撤单操纵证券市场,他可以逐笔升高的价格大量申报买单,造成相关股票买入申报量大、价格上涨的假象,引诱其他投资者的跟进买入。但行为人申报订单的驻留时间极短,通常为在几秒到几分钟后立即撤单,并迅速将其持有的股票卖出获利,其他投资者将遭受损失。以开盘集合竞价为例,9:15至9:20既能挂单也能撤单,9:20至9:25能挂单但不能撤单,行情软件会实时显示虚拟开盘价与成交量。某人在9:16以涨停价大量申报,导致虚拟开盘价涨停,但在9:19全部撤单,其他跟进买入者没有撤单或没能及时撤单,故该操纵者再去申报卖出并从中获利。

  2.违约不交割(Breach of contract and Non-delivery)。在竞价完成、买卖成立后,行为人还可以通过违约不进行证券交割的方式来操纵证券市场。我国台湾地区曾频发违约不交割案件,例如,有疑犯利用代办信用卡贷款等方式,骗取不知情的人开户并将账号交由疑犯保管。疑犯则一方面找寻冷门股票拉升买进,另一方面利用其他人的账号以当日冲销的方式融券卖出。对于买进股票的,违约不交割,卖出股票的则领走款项。该地区1968年制定的《证券交易法》第155条第1款第1项原本规定,禁止“不以成交之意思,在集中市场报价,业经有人承诺接受而不实际成交或不履行交割,足以影响市场秩序者”。但随后将“不以成交之意思”这一主观要素删除,只要在客观上违约不履行交割义务并对证券市场造成影响,即构成“违约不交割罪”。因为主观要件证明困难而直接不要求相应的主观过错,实际上是种法律推定,但适用此种推定应避免侵犯人权。

  3.发送垃圾邮件(Stock Spams)。在柜台交易中心(OTCBB)和粉纸交易市场(PSE),可以针对便士股票(Penny Stock),利用垃圾邮件进行欺诈,其在本质上属于利用信息的操纵行为。利用垃圾邮件操纵证券市场在美国一度盛行,但我国场外交易没有得到真正的发展,垃圾邮件欺诈在已经查明的证券犯罪中并不常见,故本文将其列入操纵证券市场的其他行为。具体操作方式为:操纵者事先以低价逐步地大量购入股票,然后通过网络发送成千上万封垃圾邮件,告知潜在投资者股票的价格将要爆发并鼓励其进行投资,由于一些人相信了垃圾邮件内容而购买股票,导致股价上涨。最后,操纵者在价格高位处卖出股票,接着股价急剧下跌,投资者遭受严重损失。此外,在实践还存在特定价格操纵、特定时段操纵等多种手段。但总体而言,犯罪所有的主客观特征,均必须在法定构成要件中予以规定,且在诉讼中可以通过证据证明。但对于出现的各种新类型操纵手段,法官可以依据所保护的法益,进行实质的违法性判断。

  二、基于价格变动的操纵证券市场罪

  (一)连续交易( Series of Transactions )、联合买卖(Joint Trading)

  连续交易是实际进场交易,既可以在一个交易日中连续买进或卖出,也可以在一段时间内连续买卖。从外观上看连续交易与正常的交易完全一致,既没有采取可识别的行动,也没有利用信息操纵。因此,在认定此类操纵证券市场罪时“必须根据情况考虑主观态度与交易者的心理状况”。在基于价格变动的操纵中,“影响证券交易价格从中非法获利”的目的属于主观行为构成的特殊特征,它与主观行为构成的一般特征“从事连续交易的故意”并存,同时以其为条件。亦即,在连续交易型操纵证券市场罪中,如果没有连续交易的直接故意,就不会存在“影响证券交易价格从中非法获利”的目的。

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