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南宁律师:操纵证券、期货市场罪分析

 

发表时间:2016-9-2 17:57:53 来源:中国法院网

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  证监会新闻发言人张晓军7月1日表示,2016年上半年,证监会对88起案件作出处罚,其中市场操纵类案件18起。证券市场操纵者不甘心仅作为价格的接受者并积极制造市场价格,其操纵行为为众多非理性投资者提供了更多犯错误的机会,扰乱证券市场正常的交易秩序,故严重的操纵证券市场行为在现代国家多被视为犯罪,从刑法上予以规制,本文主要分析操纵证券市场罪的构成要件及其认定。操纵证券市场行为大体上可分为使用欺诈手段的操纵和基于价格变动的操纵,使用欺诈手段包括散布虚假信息、通谋交易、冲洗买卖等,基于价格变动的操纵包括连续交易、联合买卖、逼仓等行为。这两种方式在性质上存在差异,采用相对确定的标准区别对待操纵证券市场罪的构成要件要素,有利于准确地定罪量刑。使用欺诈手段的操纵证券市场罪通常由直接故意构成,有时是间接故意,极少数情况下轻率可以构成本罪;基于价格变动的操纵证券市场罪的主观要件是直接故意,并应具有“影响证券交易价格从中非法获利”的特定意图。该特定意图是超出主观故意的特别意欲,相当于德日刑法中目的犯的目的。

  一、使用欺诈手段的操纵证券市场罪

  (一)洗售(Wash Sale)

  在行为特征方面,依据我国《刑法》第182条第1款第3项规定,“以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的”行为是洗售,亦被称为冲洗买卖或自我交易。对于“以自己为交易对象”,应从实质意义上进行理解。不管交易账户的名义人是谁,只要账户的控制人没有发生改变,或者证券的实际受益人没有变更,行为人之间的交易就可能被归入洗售。因此,《刑法修正案(六)》增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的规定。如果夫妻一方可以对另一方的证券账户实施控制,在他们账户间同时进行相反的交易;母子公司之间买进卖出另一上市公司的股票等,都可能属于没有改变受益所有权人的交易。

  美国《证券交易法》及相关法律也对受益所有权人进行规定,凡对股票的买卖及代表权之行使有控制能力,现在或不久的将来可以将股票变更为自己名义的人,视为受益所有权人。不改变受益所有权人但具有欺诈意图或制造虚假交易外观的交易属于洗售。另据芝加哥商业所2013年6月28日发布并于同年7月1日生效的RA0913-5R号公告的规定,在期货交易中,不允许接受、执行直接或间接来自同一受益所有权人账户的互为买卖的指令,如果经纪商已经知道或应当知道这些指令的目的是避免因持有头寸而裸露风险;发出买卖指令之间虽有时间迟延但产生了洗售效果的行为,亦不能逃避监管。

  洗售行为在本质上是一种虚假交易。洗售时“证券的所有权或期货合约并不发生转移”,但“制造一种有关证券或是证券市场处于活跃交易状态的假象”,容易导致其他投资者产生错误判断并造成其投资损失,故很多国家都明令禁止洗售行为。在中科创业股票操纵案中,被告人曾筹集资金54亿余元,在120多家营业部,横跨北京、上海、浙江等20多个省市,先后开设1500多个股东账户,采取洗售等操纵手段,导致中科创业的股价在一年多的时间里涨了5倍。行为人为了隐蔽其操纵行为,采取的动作通常不会太快或过慢。抬升时行动太快,日涨幅过大,易被发现;动作过慢,抬升的效果则不明显,所以洗售一般制定有详细的计划与步骤。同样,在期货交易中为同一委托人同时发出买进卖出期货合约的指令,也会产生执行交易的外观,但委托人没有任何风险,亦没有改变头寸,故属于操纵期货市场的行为。

  在主观要件方面,依据我国犯罪构成四要件理论,行为人的主观方面是与主体、客体以及客观方面相并列的要件;在英美法系国家,一个人不能被认定为有罪,除非公诉机关能够排除合理怀疑地证明:行为人导致某一事件,或某一事态的存在可归因于他,且其具有与所发生事件相关的确定的心理状态;在德日刑法体系中,对于故意是否为行为不法的组成部分存在争议。德国古典犯罪概念严格区分犯罪的客观方面和主观方面,行为的客观方面表明构成要件的该当性和违法性,行为的主观方面表明罪责。如今,德国不少学者认为,实现(客观)构成要件的意志本身也是行为不法的组成部分。通过违法性判断而进行评价的对象,既包括行为的外在要素,也包括行为的内在要素。如果认为构成要件是一种相对于违法性而独立存在的范畴,并将其视为不法存在的根据,那么被承认存在的主观不法,也应该被还原到作为犯罪类型化的构成要件中。亦即,除客观的行为构成外还应存在主观的行为构成。主观的行为构成“由故意和可能情况下加入故意的其他主观行为构成的特征来构成的”,在体系上,主观的行为构成特殊特征应安排在作为主观的行为构成一般特征的故意之后,因为特殊只有寓于一般之中才能找到其存在的依据,脱离事物的一般特征去分析讨论特殊特征是没有意义的。主观构成的特殊特征(如盗窃罪中非法占有的目的)与故意并非同一的,而是独立地与其并存,且以故意为条件。

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