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南宁律师:操纵证券、期货市场罪分析

 

发表时间:2016-9-2 17:57:53 来源:中国法院网

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  至于故意,大陆法系的刑法理论认为它是构成要件客观要素的知道和意欲,并且必须针对客观构成要件的所有要素。在通过洗售方式操纵证券市场罪中,如果行为人对“以自己为交易对象”没有认识,不知道从事的证券交易没有改变受益所有权人,则应该排除故意。例如,一些公司的委托买卖行为看上去是洗售,但它们源自不同甚至是竞争性的投资目标,在委托交易前彼此独立,只是由于交易所电脑进行撮合时碰巧配对,应认定行为人缺乏故意,且不得因操纵证券市场罪而受到刑事处罚。不过,此类行为也可能会导致公众对证券的真实交易情况产生误解。据美国的分析指出,无欺诈故意的不改变受益所有权的交易在一日中影响某证券的汇总交易量可达5%以上,足以扭曲市场信息,因此有建议要求公司审查证券交易中是否存在洗售行为,并将其发生的可能性降至最低。如果公司在发出买进或卖出指令时得知本公司还发出了可能与之配对的相反指令,应撤销该申报或采取其他应对措施。如若不然,可能构成操纵证券市场罪,此时主观方面是轻率,因为行为人已经意识到法律禁止的结果可能发生,但还是冒险进行了委托,造成了证券市场价格的波动。

  (二)对敲(Matched Orders)

  我国《刑法》第182条第1款第2项原本规定“与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的”的行为属于对敲,也称之为“相对委托”或“通谋买卖”。随后,《刑法修正案(六)》中将“或者相互买卖并不持有的证券”的规定删去,但若允许存在融资融券或者其他卖空机制,保留此规定似有必要。在对敲行为中,参与证券交易的双方分别扮演买方和卖方,由一方做出交易委托,另一方按照约定好的时间、价格和方式委托券商,并达成交易。但对双方交易时间、价格和数量不必要求完全一致,只要具有实质相似性即可。以交易时间为例,对于交易活跃的股票委托买卖的时间差可以为零或数秒,对于交易不活跃的股票,相差数分钟甚至更长的时间都不会影响委托的配对。

  对敲的行为主体,是一个值得关注的问题。本文采用行为控制理论,认为对事件发挥决定性影响的人就拥有行为控制,行为控制人即为实行人。能否正确区分实行人与参与人(教唆人、帮助人),关键看对行为构成的实现是起到决定性影响还是只提供动因或便利。如果是多人共同实施构成行为,则都作为实行人(共同正犯)加以惩罚。相对于整个事件,他们都处于中心位置,并且通过其所实施的构成行为部分而使其对整个事件的控制成为可能。在对敲行为中,交易双方通过买进和卖出的分工来实现对证券市场的操纵,虽然双方的角色或指令方向可以互换,但各自的功能不可替代,交易双方通过各自的功能实现对此类操纵证券市场行为的联合控制,任一方根本改变或放弃自己的委托方案,则整个对敲计划可能落空。

  在主观方面,通过对敲方式操纵证券市场罪由故意构成,但故意属于行为人的内心活动,在没有当事人的供述以及谈话或邮件等交往记录时,在司法实践中将很难认定。一般认为,只有当主观要素与客观要素联系密切,以至于可从客观要素中可靠地推断出主观要素,始可运用主观要素。在美国,要证明操纵证券市场罪的主观故意同样必须时常“通过一系列表面零散、但实际灵巧……认定为欺诈标志的行为和事例中进行推断”。笔者结合我国的司法实践,认为双方的委托在时间、价格、方式上完全相同或具有高度相似性本身可作为推断故意的初步证据使用;若行为人之间存在可识别的关系,如相互之间为亲戚、朋友、同事、同行或存在雇佣、合伙、保管协议等情形,可作为进一步增强推断合理性的情况证据;如果双方不断地循环买卖某证券,一买一卖,随后一卖一买,如此往复,则极可能存在通过对敲方式操纵证券市场,此时可以采取事实推定,由被告人证明自己没有操纵证券市场的故意。

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