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南宁刑事律师:新型网络淫秽行为的刑法规制探析

 

发表时间:2016-6-22 20:50:58 来源:人民法院报

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  刍议利用百度云盘、电视棒传播淫秽信息的定罪量刑

  网络,为一些不法分子利用作为犯罪的土壤,淫秽在虚拟空间酝酿罪恶的信息。当前,对多媒体存储、接收淫秽信息怎样评价,罪与非罪、此罪彼罪,如何量刑,现实向理论提出新课题,亟需刑法规制与回应。

  一、 定罪:罪刑法定下的危害性类比

  法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。虽然2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)与2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)拓展淫秽物品外延、扩充传播行为样态,但信息技术翻新、在线交易迭起,法规难免挂一漏万。利用百度云盘存储淫秽信息与借助电视棒接收成人节目,正是“明文”之外、由网络生态催生的违法新模式。

  (一)社会危害的类推适用与类比推理

  1997年刑法废除类推,开辟科学立法、理性司法的新纪元。但取消类推适用并非排斥类比推理。类推,是对法无明文规定的行为按照最相类似条文定罪量刑,法定行为与个案行为间无包含关系;仅以社会危害定义犯罪,不仅剥夺公民的法预测,而且架空刑法。类比,是以两事物某属性相同为前提,推出他属性相同的结论,是将边缘语义诠释进类型化概念,使之成为法组成的解释方法。

  作为应然的普适规定,立法往往抽象本质、高度浓缩;司法则必须还原生活、具体公正。二者的互动是聚拢与发散思维的和谐共鸣。以法规涵摄个案,须借力类型化思考。没有与放火、决水、投放危险物质等危害行为的类比,甚至无从确定“以危险方法危害公共安全罪”构成要件。类比,作为能动司法的必要组成,在法律适用中不可或缺。

  类比虽横扩有限(须涵括于法概念中),但纵伸无穷。对司法解释出台后的新行为,应继用类比思维。因解释是刑事政策下对立法原则的强化与具体,是新时代中对立法精髓的探求与追记,而非思维禁锢。司法应尊重法官内心确信,允许符合常理、逻辑的类比。

  (二)百度云盘的罪与非罪

  1.百度云盘与会员制网站。百度云盘作为以网络服务器存储淫秽信息、售卖云盘密码的行为样态,是晚近显现的新事物,其社会危害非常规介质可比拟。首先,容量2T,收容信息海量;其次,“寄身”网络,断网后就地隐身,取证风险大。1997年刑法与2004年、2010年“两高”司法解释均未对此规制。

  刑法修正案(九)新增第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”,将预备行为实行化;之二“帮助信息网络犯罪活动罪”,将帮助行为正犯化,彰显对严重危害行为“打早打小”的严厉精神。设立网站组群、托管服务器尚且入刑,兜售载有海量淫秽信息的网盘密码属实行行为,刑法不可坐视不管。

  《解释(二)》对网站的界定涵括两个要素:一、有域名或IP地址,虚拟身份相对固定;二、提供文本、图片、音视频讯息,内容丰富,功能明确。注册云盘须填充个人信息,一定程度实现与申请者绑定;云存储还跨终端共享文件,随时更新。同时,虽设密码,但兜售针对不特定人,社会危害弥散,与网站展示淫秽信息的效果、性质等同。百度云盘属于会员制网站的衍生品,前者包含于后者。若其密码交易达至200人,应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

  2.百度云盘与传授犯罪方法。《解释》、《解释(二)》细化刑法第三百六十三条,使其成为结果犯;若云盘交易未达200人,不能以该罪入刑。但网络犯罪扩散广、传播快,数据可无限拷贝、下载,社会危害巨大。将之纳入刑法视野,符合风险社会防患未然、阵线前移的精神。

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