【案情】

　　犯罪嫌疑人刘某想“弄点钱花”，遂伙同张某、孙某到某汽车租赁公司以刘某租车、张某担保、日租240元的方式租赁一辆轿车。事后，刘某伙同张某、孙某伪造该车车主韩某的身份证、车辆登记证书，将该车以5万元价格质押给陈某，未办理质押登记手续。经鉴定，该车价值90251元。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，该案应根据刘某等人的租赁行为定性，构成合同诈骗罪。理由：一是犯罪嫌疑人刘某等人在租赁车辆之前就具有非法占有的主观目的。二是租赁车辆之时就已经属于实行行为，侵害了租赁公司的所有权。三是质押车辆是变现的方式，如盗窃后又销赃的成立盗窃罪，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　第二种意见认为，该案应根据刘某等人的质押行为定性，构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者认为第二种意见更为妥当，理由如下：

　　1.主观上非法占有的是钱而非车

　　判断行为人主观上是否具有非法占有的目的，不能仅仅根据行为人的供述，更不能随意地主观推断，而应综合案件的客观详情予以判断。首先，考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定具有非法占有目的。其次，要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。该案刘某等人在签订履行租赁合同过程没有使用欺诈手段，相关证件均属真实合法有效，并不符合刑法第二百二十四条规定的情形，因此不能认定刘某等人具有将租赁的车辆予以非法占有的目的。非法占有的是将租赁的车辆予以质押后的款项，易言之，主观上非法占有的是钱而非车，这也与案情中想“弄点钱花”相互印证。

　　2.租赁车辆行为属于预备行为而非实行行为

　　判断一个行为是预备行为还是实行行为，关键是找准二者的分界点——是否已经着手。着手行为强调刑法保护的法益受到犯罪行为侵害的可能性和紧迫性，一要求侵害行为是“犯罪行为”，二要求侵害的“可能性和紧迫性”。刘某等人的租赁行为是真实合法有效的合同行为，不同于刑法调整的犯罪行为。同时，这一行为没有侵害任何刑法法益，更谈不上侵害的可能性和紧迫性。因此，租赁车辆行为不是实行行为，没有侵害了租赁公司的所有权，而是预备行为。

　　3.质押车辆行为不同于“盗窃后又销赃”的情形

　　质押车辆的确是为了变现，但它不同于“盗窃后又销赃”的情形。因为先前行为“盗窃”已经是刑法调整的犯罪行为，不同于该案中的先前“租赁”合同行为。其次，“盗窃后又销赃的以盗窃罪处罚”，其法理是“事后不可罚的行为”。虽然出售赃物的行为会侵犯新的法益（即司法活动的顺利进行），但是出售赃物的行为缺乏期待可能性，法不责人其难。再次，这一规定是法律拟制，换句话说，法律拟制数罪并罚的，就应实行数罪并罚。如为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而盗窃机动车辆的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

　　4.租赁车辆只是作案工具

　　分析租赁车辆的角色，是为了找出该案的被害人。该案租赁公司将车辆出租给刘某等人，双方成立租赁合同关系，其车辆所有权并未转移。刘某等人是将租赁车辆质押给陈某而非出卖，双方成立的是质押合同关系而非买卖合同关系，质押权人陈某也就不成立善意取得，车辆所有权仍然未转移；同时，双方并未办理质押登记手续，也就不能对抗第三人，质押权人陈某的质押权不能对抗租赁公司的所有权。可见，租赁车辆的所有权一直属于租赁公司，租赁车辆充当角色只是“作案工具”而已，租赁公司并不是本案的被害人。

　　刘某等人实施的欺骗行为——“伪造该车车主韩某的身份证、车辆登记证书”，陈某产生了错误认识——“误认为刘某是车主韩某”， 陈某基于错误认识处分财产——“将质押款项交给刘某等人”，刘某等人取得质押款，陈某遭受财产损失。这也恰好印证了刘某等人事先欲为非法占有的是“钱”而非“车”。因此，质押权人陈某才是本案的被害人。