2007年10月31日，某职业中学学生胡某、王某、蔡某（均已满14不满16周岁）共谋到刘某商店盗窃，并策划如被店主发现遭到阻止时，就采用暴力“硬取”。次日晚23时许，三人携带钢管、握力铁棒、提包等作案工具窜到刘某副食商店。在盗窃香烟时被店主刘某发现，刘抓起一只木凳阻止胡某等人的犯罪行为，王某、蔡某即用携带的钢管、握力铁棒猛击刘的头部，致刘受伤（事后鉴定为轻伤）倒地后，三人抢走价值420余元的香烟。

　　【分歧意见】

　　本案争议的焦点是胡某等三人的罪与非罪问题，其关键在于判断案件的性质是直接抢劫还是转化型抢劫。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，从而排除了在十四周岁到十六周岁年龄阶段适用刑法关于转化型抢劫的规定，即如果本案属于转化型抢劫，则胡某等三人将不够成犯罪。

　　第一种意见：胡某等人的行为是转化型抢劫，不够成犯罪。胡某等人虽然在预谋盗窃时作了抢劫的心里准备，但其实际实施的是盗窃行为，在盗窃过程当中被店主发现，方才使用暴力抗拒逮捕，因而应按转化型抢劫定性。

　　第二种意见：胡某等人的行为是直接抢劫。胡某等人在预谋作案时，就带有抢劫和盗窃的概括故意，并准备了钢管等作案工具，一旦遭到阻力就采用暴力抢劫，胡某等人在客观行为上也是采取暴力手段而非法占有了他人财物，其行为应按直接抢劫定罪。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，胡某等人的行为是在盗窃的过程中“转化为”直接抢劫，而不是法律拟制上的“转化型”抢劫，因而构成抢劫罪，理由如下：

　　第一，胡某等人带着盗窃和抢劫的概括性故意，先后实施了盗窃和抢劫行为。本案中，胡某等人共谋盗窃，并明确在盗窃被发现后就用暴力“硬取”，其非法获取财物的主观犯意相当明显，即无论是采用盗窃还是抢劫都要取得财物，在盗窃中若被事主发现，即按预定意图施以暴力，从而达到非法获取财物的目的。从刑法理论上说，胡某等人的行为属于盗窃未遂后的抢劫行为，但由于基于一个概括性的故意和同一犯罪目的，盗窃行为和抢劫行为是一个紧密联系的整体，同时三人的盗窃行为本身并不构成犯罪，因而仅按抢劫定罪。

　　第二，胡某等人使用暴力的目的不是为了抗拒抓捕或窝赃赃物、毁灭证据，而是通过暴力制服被害人，达到非法取得财物的目的。刑法第二百六十九条规定的“转化型抢劫”属于法律上的拟制，如果没有这条规定，那么盗窃中的“为窝藏赃物、抗拒抓捕和毁灭证据而使用暴力或已暴力相威胁”的行为，只能分别按盗窃罪和其他罪名实施数罪并罚或作为盗窃罪的一个量刑情节，因为它在严格意义上不具有抢劫的故意和目的，是不能构成直接抢劫罪的。

　　第三，胡某等人的行为已经由盗窃行为转化为独立的抢劫行为。本案中，胡某等人使用暴力的主观目的是很明确的，就是在盗窃遇阻时“硬取”，将盗窃不能达到目的的犯罪行为顺利完成，此时的盗窃行为已经转变成为一个独立的抢劫行为，因而不适用刑法第269条关于（转化型）抢劫的规定，而应直接适用刑法第263条之规定，按抢劫罪定罪。