1.使用时间早于商标注册人申请商标注册日

　　商标申请注册有申请注册日、初步审定公告日、核准注册日三个重要时间节点。商标法第五十九条规定的“在先使用”具体是指所使用的商标应当早于该注册商标之申请注册日，而不是早于初步审定公告日或核准注册日。本案中卫康公司申请注册日为2008年6月10日，饮食公司于2001年起在对外广告中使用了“玉浮梁”字样，因而饮食公司使用“玉浮梁”字样早于卫康公司。

　　2.使用时间早于商标注册人使用该申请商标的时间

　　根据商标法第五十九条第三款的规定，被控侵权人主张“在先使用”抗辩，还应当满足使用时间早于商标注册人使用该申请商标的时间，那么这项要件的意义何在？我国注册商标专用权主要基于申请注册获得，但这并不排除因为使用形成应受保护的权益。这项“构成要件”存在的意义在于如果商标注册人在申请注册前使用了商标，使得商标发挥了标识作用，使相关公众建立起了标识与商品之间的联系，则有必要禁止在后使用人再行使用，以排除相关公众的混淆误认。具体到本案，卫康公司于2013年4月29日将“玉浮梁”商标使用在米酒上，而饮食公司于2001年起在对外广告中已经开始使用“玉浮梁”字样，因此饮食公司使用“玉浮梁”的字样早于卫康公司的使用时间是不争的事实。

　　3.使用在同一种商品或类似商品上且具有一定影响

　　使用人只有在与注册商标核定使用商品相同或类似的商品上使用商标，且使用的商标应当与注册商标相同或近似才具备在先抗辩的条件。本案中，饮食公司、大业公司在其生产销售的稠酒上使用了与卫康公司“玉浮梁”注册商标相同的字样，当事人对此并无争议，故饮食公司、大业公司在答辩时提出其具有商标在先使用权，也基本符合本构成要件。对于商标法规定的“具有一定影响”其实质就是商标的知名度。我国基于使用产生知名度的法律依据：一是商标法第十三条规定的具有较大影响力的“未在中国注册的驰名商标”，未注册驰名商标对于“影响力”的要求最高；二是商标法第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”,该条对“影响力”的要求最低，主要适用于商标授权确权类型案件；三是反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有名称、包装、装潢，该条对“知名度”的要求居中;四是商标法第五十九条对在先使用要求的“一定影响”，此条对“一定影响”既不要求达到未注册驰名商标的程度，也不能低于商标法第三十二条规定的要求。从利益平衡角度看，以达到或接近认定知名商品特有名称、包装、装潢程度为宜。具体到本案，卫康公司的“玉浮梁”注册商标并不符合商标法第五十九条第三款规定的具有一定影响的条件。

　　4.在原使用范围内继续使用

　　首先,判断原使用范围的时间节点。鉴于注册商标申请日至起诉日，期间跨度大，应以注册商标申请日为准，而不以注册商标权利人起诉时为准;其次,原使用范围包括原地域范围和原商品范围。由于市场是动态发展，加之互联网的发展，因此只要在先使用人在原有地域范围内继续使用，与注册商标权利人的现实利益并不冲突，不必限定原使用规模；最后,原使用范围应当仅限于原使用主体。在先使用是对在先使用人善意使用形成客观事实的尊重，因此这个抗辩权就应当特指使用人，在先使用人不能许可第三方使用该商标，更不能将该商标转让给第三方，否则就会稀释注册商标禁用权的范围，致使其目的落空。当然在先使用人生产经营规模壮大不受此限，例如使用人原为有限责任公司，后变更为股份公司，再后进行融资上市，只要不突破原有地域范围和商品范围，其行为都不应该受到限制。具体到本案,饮食公司、大业公司生产销售的稠酒使用“玉浮梁”字样,仍在原地域范围和原商品范围内进行，并未超出原使用范围。

　　（姚建军  作者单位：陕西省西安市新城区人民法院）