民间借贷中，名义借款人和实际用款人经常脱节。如果仅仅要求名义借款人承担还款责任，则极有可能出现名义借款人无力偿还，实际用款人逍遥法外、出借人权利无法保障、社会公平难以实现的不良现象。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第23条第1款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

　　一、问题：语义分析

　　《民间借贷规定》23条第1款可能存在以下问题：

　　规制范围过窄。只限于企业法定代表人或负责人以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用，不含企业代理人以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用，也不包含企业法定代表人或负责人与代理人联手以企业名义签订民间借贷合同却将款项用于其个人使用。至于企业签约时出具委托付款函，要求债权人将款项通过银行转账转入法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人账户上等情形，并不被本款规定完全涵摄其中。当实际用款人为非企业法定代表人或负责人的企业股东、高管、职工时，不能适用本条规定。

　　证明主体与请求权主体不符。出借人、企业或者其股东作为三种证明主体，都可以举证证明企业所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用。但企业或者其股东即使能够证明企业资金为个人所用，也无权请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人，因为只有出借人才有权将其列为共同被告或第三人，司法解释并没有赋予被告企业有追加实际用款人的权利。该请求权的设置赋予债权人增加被告或第三人的选择权，体现出浓郁的债权保护理念。

　　对企业利益考虑不周。企业或者其股东即使能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，也只能与出借人协商，请求出借人将企业法定代表人或负责人列为被告或第三人。在出借人拒绝的情况下，企业无法在本案中一并追究实际用款人的责任，只能另行提起诉讼，企业诉累由此增加。

　　对法院诉讼资源欠考虑。明明出借人、企业或者其股东已经能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，法院可以向出借人释明列其为共同被告或第三人，但是在出借人予以拒绝的情形下，法院无法在本案中一并解决纠纷。只有在企业同时向同一个法院起诉其法定代表人或负责人时，法院还可以合并审理。若企业在本案终结后才提起诉讼或向其他法院另行起诉，法院不能拒绝裁判，司法资源浪费不可避免。

　　请求权范围有限。有证据证明企业所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人只能请求企业法定代表人或负责人作为共同被告或第三人，不能直接将其列为单独被告。该条款实际上还是遵循合同相对性原理，实际用款人不是合同的一方当事人，不能列为单独被告。

　　责任形式不明。出借人将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人，法院是根据合同相对性原理认定为企业债务，还是根据企业资金实际使用情况认定为个人债务？法院能否认定实际用款人和名义借款人之间存在债权债务关系，从而适用代位权规则？企业和其法定代表人或负责人是承担单独责任还是共同责任？是按份责任、连带责任还是补充责任？如果责任不明确，那么裁判标准势必不统一。

　　二、反思：合同相对性之固守

　　合同相对性原理是民法领域的一项重要原理，不应随便突破。据此，有观点认为，企业法定代表人以企业名义借款的，原则上由企业来偿还债务。因为在经济社会，奉行的基本原则是“谁欠的债务谁来偿还”。审查的基本原则为审查借款人的名义。通常情况下，以谁的名义借款，根据合同相对性原理，就由谁来偿还……有的法定代表人虽以企业名义借款，但所借款项却用于个人生活和消费，企业资产被掏空成空壳。这种情况下，不能突破合同相对性原理，仍应列企业为当事人。【1】 本条规定作为合同相对性的一个例外情形，将实际用款人列为共同被告或第三人，在一定程度上“刺破合同相对性的面纱”。但是笔者认为，该款规定“刺而不破”，仍然纠结于合同相对性和事实权利义务关系之间，在形式正义和实质正义之间摇摆不定。