2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章专章规定的“医疗损害责任”。医疗损害责任的构成要件是医方承担医疗损害赔偿责任所必须具备的主客观条件的总和。在学术界对医疗损害的构成要件一直存在着争议，主要有三种观点：一是“四要件说”，即违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、过失。[①]二是“五要件说”，即损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间有因果关系、过失、主体为医务人员。[②]这一主张是针对医疗损害的特点提出的。三是“三要件说”，即损害事实、因果关系和过错。[③]在这三种学说中，“四要件说”和“五要件说”没有本质上的区别，只是表述的方法不尽相同，它们都是以“四要件说”为基础 。

　　本文所要探讨问题是医务人员在诊疗活动中对患者未尽告知义务时，如何认定医疗机构医疗赔偿责任。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

　　在我国侵权责任法中，医疗损害责任采用的是过错责任原则。依照《侵权责任法》第五十四条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：一是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为；二是患者受到损害；三是违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；四是医疗机构以及医务人员的过错。

　　一、医疗机构和医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为

　　医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。

　　（一）“诊疗行为”的理解

　　医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。

　　1、医疗机构

　　按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[④]没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。

　　2、医务人员

　　根据相关法律规定，医务人员包括医师和其他医务人员。其中，医师包括执业医师和执业助理医师。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[⑤]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。

　　3、诊疗活动和诊疗行为

　　对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。医疗机构组织医务人员在诊疗活动中实施的临床实践行为，就是构成医疗损害责任的行为要件。

　　（二）关于“诊疗行为的违法性”的理解

　　《医疗事故处理条例》对诊疗行为的违法性作出了详细解释，规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”。诊疗行为的违法性包括诊疗行为违反了国家关于保护民事主体民事权益不受侵害的法律规定。