南宁律师按：“以房抵债”，一直是个颇具争议性的话题。“以房抵债”实质上是以物抵债的一种，只不过其中的“物”是以房屋这种不动产的形式出现。由于房屋买卖本身是一个交易量大、纠纷频发的领域，“以房抵债”因此受到特别关注。本文拟对以房抵债这种交易形式在司法实践中的认定进行简要的归纳总结，使得对此类交易的法律风险有一个较为清晰的认识。

　　根据江苏省高院关于民间借贷及以物抵债的讨论会议纪要（以下称“会议纪要”），“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。根据上述定义推断，“以房抵债”则是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价清偿债务，并据此将房屋产权转移至债权人名下的行为。在实际操作中，以房抵债的约定形式有很多种，当事人为了规避法律强制性规定，往往采取一些间接甚至欺骗的手段，以达到房屋买卖并转移过户的目的。以房抵债的约定可以发生在债务履行期届满前，也可以发生在履行期届满后。下文将对这两个不同阶段的以房抵债约定分别进行讨论：

　　一、债务履行期届满前即约定“以房抵债”

　　债务履行期届满前约定以房抵债的最大障碍，是担保法及物权法关于禁止流押、禁止流质的规定。以禁止流押为例，我国《担保法》第40条以及《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。所以，如果以房抵债约定被判定为流押条款，则该约定由于违反法律强制性规定而无效。但是，在实践中，由于当事人往往并不直接约定债务人不履行到期债务房产即归债权人所有，而是通过签订商品房买卖合同等间接手段达到相同效果，对于此类“以房抵债”是否违反禁止流押的强制性规定，最高院在相同问题上做出了两个截然不同的判决。

　　第一份判决载于2014年第12期的最高院公报，“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，案号为【(2011)民提字第344号】。该案中，双方当事人同时签订一份商品房买卖合同和一份借贷合同，并在借贷合同中约定将买卖合同中的房产抵押给债权人，且如到期不能还款则履行房屋买卖合同。合同签订后，双方并未办理房产抵押登记，而是对上述商品房买卖合同进行了备案并开具了发票。债务到期，债务人没能偿还债务，债权人要求履行商品房买卖合同并办理过户。最高院认为，该案中的房屋买卖和借贷关系均是合法有效的，应当予以履行。 对于借贷合同中的相关条款是否违反禁止流押的规定，最高院认为：首先，本案的“流押条款”具有一定的特殊性，借贷合同并非直接约定债务人到期不能偿还借款，房屋所有权即转移为债权人所有，而是只能通过履行商品房买卖合同来实现，案件事实也表明，当事人意图通过履行合同来达到“以房抵债”的目的，本案中，债权人也只是诉请确认商品房买卖合同的有效性而非直接获取所有权。其次，“禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平”，而本案中的约定“并非法律上禁止的流押条款”。从合同选择履行的角度看，债务人实际上占据了主动性，本案中的“流押条款”并未损害债务人的利益；相反，如不履行买卖合同，债权人的借款得不到按期偿还，用来担保的房产也因为约定违反法律而无法用来补偿，反而会造成对债权人的不公平。为了平衡双方当事人的权利义务，即便以房抵债约定实质上能达到与流押条款同样的效果，最高院仍认定其有效性。

　　第二份判决出现于同样权威的《人民司法》专刊，且做出时间较晚，为“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”，案号【（2013）民提字第135号】。该案中，当事人也是通过签订商品房买卖合同的方式担保借款的偿还，不同的是，双方并未提供借款协议，只签订了一份商品房买卖合同并办理了备案，但却并未交付发票，而且债务人已向债权人支付了一部分利息。最高院根据案件事实认定，双方的真实意思是借贷关系，而签订商品房买卖合同属于一种非典型的担保方式，应受到物权法禁止流押的约束。债权人直接请求取得商品房所有权违反了法律的禁止性规定，被最高院驳回；但最高院进一步释明，债权人可以在债务履行期届满后以拍卖或变卖房产的方式主张其债权。 虽然上述两个案件事实在具体细节上有所不同，债权人（原告）的请求也有本质区别，但是最高院在对待以几乎相同的意思表示而为的以房抵债约定上，却做出了两个截然相反的决定，第一个案例的以房抵债约定有效，没有违反禁止流押规定；第二个案例中的约定违反了该规定，无效。而且，最高院在两份判决中均认真阐述了禁止流押的立法原意和目的，但却做出了相反的决定，不禁让人无从理解和判断究竟哪一个意见才是“正确的”。 也许，最高院法官之间或者法官自己都没有形成一个统一和确定的答案。其实在第一份判决中，最高院并未完全无条件支持债权人的请求，而是给债务人指明了一条出路，“如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以请求人民法院撤销《商品房买卖合同》”。也就是说，最高院并未绝对认同该案以房抵债的约定一定是合法有效的，它也有可能因为显失公平或其他法定理由被撤销。笔者认为，最高院在此类案件的审理中，更多着墨于双方真实意思的表达，从诚实信用的角度出发，尽量平衡双方的权利义务。这样一来，案件中一个事实的改变或者当事人诉讼请求的不同就有可能导致最终结果的巨大转变，从上述两个案例中可见一斑。 此外，上述江苏省高院的会议纪要也明确了，“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力”。这种规定可以说是完全不支持此类以房抵债的约定。综上，在实际操作中用这种间接的方式实现以房抵债，是存在很大的法律风险的，得到法院支持的几率可能会很低。