四、金融业开放背景下企业间借贷法律问题展望

　　（一）金融业开放的总体趋势

　　目前我国市场经济体系已经基本建立，市场对资源配置的基础性作用已经凸显。随着我国改革开放进一步走向深入，金融业开放也指日可待。所谓金融业开放，是相对于金融管制而言的，其实质是结束目前不合理的金融管制和垄断，将金融业还给自由市场。目前，我国正在进行一系列的金融开放试验：

　　2012年3月28日，国务院批准温州进行的金融综合改革试验，并通过了《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》（下为《方案》）。《方案》第1条就是“规范发展民间融资。制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系”。然而截止到目前，温州金改并没有触动企业间借贷的法律问题。温州市成立的民间借贷登记服务中心类似于资金中介加金融信息服务机构，并辅之以法律服务，企业间的借贷不能因“登记”而获得合法地位。究其原因，是金融活动不受地域限制，如果温州的企业间借贷因试验而获得合法性，全国的资金都会涌入温州。因此金融改革无法在区域范围内取得突破，其一定是全国范围的整体性改革，一定要有“顶层设计”和全国性规范。

　　2013年7月，“第五轮中美战略与经济对话”后，国家公布了《第五轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况说明》（下为《说明》），提到：“中方将推进利率市场化改革，包括培育市场基准利率体系，改善货币政策传导机制，扩大市场主体的自主定价空间，加强市场主体的定价能力，使市场在信贷配置中发挥更重要的作用”；“中方继续致力于保证各种所有制经济依法平等使用生产要素，公平参与市场竞争、同等受到法律保护。中方将建立主要由市场决定生产要素价格的机制”。资金属于“生产要素”之一种，若要“平等使用”，“同等受到法律保护”，就需要改变目前这种歧视企业间借贷的做法，对自然人、企业、金融机构以及其他企业的资金借贷合同平等地认可其效力。

　　2013年8月，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，并于9月公布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（下为《方案》）。《方案》提出在风险可控前提下，开展金融市场利率市场化，推动金融服务业对符合条件的民营资本和外资金融机构全面开放。该《方案》虽然未直接触及企业间借贷问题，但是在“负面清单”的管理模式下，金融业向民营资本开放，有助于缓解民间资金投融资瓶颈，减少企业间借贷的需求。

　　未来信贷领域的金融业开放主要目标应是破除“官办金融”的垄断，消除对民间金融的歧视，实现金融活动要素的市场化和平等化。其至少应包含以下几个基本内容：第一是金融业，特别是银行业的从业资质开放，民间资本也可进入金融领域；第二是利率管制放开，逐渐形成以市场为导向的利率价格，目前贷款利率已经放开，存款利率也会在不久后放开；第三是资金流动开放，对于资金流动不合理的限制要取消，实现境内外市场、地域间市场、行业间市场等资金流动的自由化；第四是金融创新，即尊重市场主体的意愿，认可其开发合理的新的金融工具，实现多元化的资金使用方式。

　　（二）金融开放背景下企业间借贷的法律发展方向

　　在这种背景下，法律层面上的企业间借贷会出现如下的发展方向：首先就是要认可金融业务中合同自治和平等保护，企业间借贷与其他借贷一样被法律认为有效；其次是利率放开，中央银行已于2013年7月20日全面放开金融机构贷款利率管制，因此最高法院关于民间借贷利率上限的司法解释便失去基准，应予以修改；再次应在借贷形式上开放，即市场主体间的借贷或其他资金使用方式可以多元化，企业间融资方式不仅有效，而且方式可以多样。

　　金融业放开并非彻底的金融自由化，其必须建立在金融和经济安全的基础上，并要规制不正当竞争。因此，仍应保留一定的管理权，特别是要处理好金融牌照与企业间借贷自由之间的关系。金融牌照是对满足一定条件的企业所发放允许其从事金融业务的行政许可。虽然企业间借贷自由是基于自由市场和民法的基本原理而具有合法性，但如果任何企业都可以从事金融业务而无需金融牌照，必然会扰乱金融秩序，而且也是对金融业企业的不平等竞争。解决此问题的关键在于正确认识企业间借贷和金融业务之间的不同，即企业间借贷是民事行为，即该资金借贷对于该企业来讲是非经营性行为；而金融业务之间是商事行为，即经营性行为，应受到金融管制。从法律关系上讲，包括企业间借贷的借款合同原则上都是有效的，但是如果非金融企业的借贷活动已经成为“商事行为”的话，那么其应该申请金融业牌照却不申请，从而违反行政法，应受到处罚，所签订的合同也属无效。具体认定方面，首要标准应是其主营业务，如果其主营业务就是放贷等金融业务，如小额贷款公司等，当然应领取金融牌照。第二个标准是收入来源，如果其收入主要来自放贷，则应认定为经营性放贷，无牌照即属违法。第三条标准是贷款企业是以自有资金放贷还是以借入资金放贷，如果该企业从社会或者其他企业借入资金，并放出贷款，则应认定为经营性的商事行为。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。