四、问题的解决

　　以前文阐述的案件为例，原告主张的请求权基础事实是A公司未得到丁的许可而使用其作品，在法律关系的性质上属于侵权诉讼的法律关系。而法官经过审理，得出的结论是A公司得到过作者丁的许可，但根据A公司与作者丁之间的合同约定，A公司确实欠付丁的许可使用费。于是，法官认为，原告的请求能够得到支持的前提是应当依据合同关系进行诉讼。从字面上理解本案判理，法官认定的合同关系和当事人主张的侵权关系确实存在不一致的情形，但是，这里法官所认定的事实和原告提出侵权诉讼所依据的事实已经发生了改变，当事人诉讼请求是基于未得到许可而使用剧本的事实，而法官认定的得到了许可但未支付报酬的事实，发生了改变。所以，这个案件不应该属于三十五条规定的适用范围。即使法官未进行诉讼请求可以变更的告知释明，直接驳回原告的诉讼请求，也不存在法官违反释明义务的问题。因为当事人可以另外提起合同之诉，实现自己的救济。但是，该案件中，原告并没有接受一审法官的告知进行诉讼请求的变更，如果针对许可使用费的诉讼请求，因为法官曾经行使了释明义务而认定当事人失去救济的时候，法官错误地行使释明义务问题的严重性就能显现出来。

　　总之，三十五条规定中的无论是当当事人主张的法律关系的性质与法官认定不一致时的释明义务，还是当当事人主张的民事行为的效力与法官认定不一致时的释明义务，都应当认为是法律认识上的不同情况下的释明，而不应当扩大理解为事实的不同；同时，应当课以不释明的发回重审以及拒绝接受诉讼请求变更的失权的法律后果。这样理解三十五条规定的内容，才能同时符合释明义务和诉讼请求的理论，才能既保证当事人双方的权益，也能保证法院审判资源的节约利用。