[案情]

　　被告人王某，某供电公司电费管理中心抄收工。

　　被告人李某，某供电公司物资配送中心库工。

　　被告人杨某，某市公安局开发局分局协管员。

　　2005年至2008年1月间，三被告人共谋后利用被告人王某担任抄收工的便利条件，采用由王某压表，李某、杨某用起子、老虎钳等工具回拨电表示数、私拆电表铅封等手段，在某市区为浴室、茶楼、酒店等用电客户窃电。被告人李某主要负责与用电客户联系窃电事宜，为作案提供电表铅封，有时改电表示数；被告人杨某主要负责改电表示数；被告人王某主要负责为属于其抄表段的用电客户压表，有时与用电客户联系窃电事宜。从用电客户处获取的好处费三被告人均不同程度进行了分赃。三被告人参与共同窃电多次，窃电价值总计人民币22万余元。

　　[分歧]

　　本案三被告人共同预谋，相互配合，共同实施窃电行为，系共同犯罪自然无疑，由于三被告人的共同窃电行为主要是利用被告人王某的便利实施的，所以被告人王某行为的定性便成为本案的关键，对于被告人王某的行为构成何罪？存在三种不同意见：

　　第一种意见认为被告人王某构成贪污罪。理由是被告人王某系国有公司工作人员，其岗位行为并非单纯的劳务行为，而是具有对国有资产具有一定监督职责的公务行为，其利用担任抄表工的职务之便，伙同他人采用窃取的方法侵吞国有财产，其行为构成贪污罪。

　　第二种意见认为被告人王某构成职务侵占罪。理由是：被告人王某利用其国有企业抄收工的工作之便，与他人勾结，共同采用窃取的方法侵吞国有资产，虽然被告人王某的工作性质与国有财产有关，但其日常从事抄表业务，主要职责只是负责抄回用电客户电表数，对用电异常情况没有执法检查权和处理权，其工作性质属于不具有职权内容的劳务活动，所以其行为构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为被告人王某构成盗窃罪。理由是被告人王某实施窃电行为时利用了工作之便，而非职务之便，其行为不符合职务侵占罪和贪污罪所要求的“利用职务之便”的条件，故其采用秘密窃取的方式侵吞国有资产，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

　　[评析]

　　司法实践中，盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪的区别比较清楚，但是在行为人具有国家工作人员身份而窃取单位公共财物的情况下，如何区别盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪，则稍显复杂，通常认为，如果行为人利用职务便利窃取公共财物，则构成职务侵占罪、贪污罪；如果行为人窃取公共财物时没有利用职务上的，而是利用了工作上的便利，则不能构成贪污罪，而应该构成盗窃罪。这就涉及到对“职务之便”和“工作之便”的理解问题。

　　我国1997刑法已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在1995年２月２８日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。

　　一、“利用职务之便”与“利用工作之便”的基本含义

　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪、贪污罪的客观方面必须具备的要件、如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适这一罪名的关键所在。利用职务上的便利必须是以“职务”为前提和基础。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。职位是机关、团体、公司企业中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。那么从刑法的角度应当如何看呢？不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，“工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。”职权“的含义比”工作“要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。