3．德国理论界对股权继承的争论。对于现行的德国《有限责任公司法》关于股权继承的规定，德国一些学者认为：由于该规则并未最终解决介于遗产法和公司法之间的所有法律和操作问题，即它并没有规定如何解决继承遗产时产生的利益冲突，而是通过法律解释和公司章程的规定来解决这一问题。因此，在有关法学理论上就形成了一个根本上不同于人合公司法的基本理念，所以在立法上它是不完备的。该理论的基本出发点是：不能根据《有限责任公司法》的规定排除遗产法有关继承顺序的规则或对其进行变动，公司章程同样不能进行上述排除或变动。因此，如果章程规定股份不得继承或规定继承须得公司许可，这种规定是无效的。同样，如果章程规定在出现遗产继承时公司自动收回相关的股份或通过特别继承程序将股份交由其中的一位继承人继承或第三人继承，这种条款也是不允许和无效的。所以，除非继承人或者共同继承人行使其保留权，拒绝接受遗产，否则，股东死亡后，继承人或共同继承人都将成为公司的新股东。虽然公司有权阻止不受欢迎的人成为股东，但只能通过事后修改章程条款来考虑公司的这一利益，即章程可以规定遗产继承者有义务将其股份转让给他人或公司可以根据《有限责任公司法》第34条规定收回继承的股份。[11]

与此相反的另外一种观点则认为：在处理出资继受问题上应坚持公司法优先于遗产法的适用原则，即认为公司章程从一开始就可以对股份的继承进行限制（尽管在遗产法上讲这是有问题的），具体的表现是在章程中可以规定股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其他家庭成员。公司可以对遗产继承者应继承的股份进行回收，并且规定了对回收的股份进行有限补偿的原则，即只要公司规定的补偿金没有明显低于股份的市价，就可以此价格对继承人应继承的股份进行回收。这一法律规则的立法目的是为了防止公司资本的外流而可能给公司造成的经济损失，同时也可以简化在股份继承和公司发展之间的利益冲突。此外，基于对公司的保护，公司章程也可以不规定股份回收，而规定股东或第三者的加入权，或者规定股份继承者必须将其继承的股份转让给某个确定或尚待确定的人。当然，公司要求继承人出让其股份必须要以法定的公证形式提出，并须给予其相应的补偿。

（二）立法选择与透析——股权继承在公司法中的规则设计。通过对外国公司立法规定以及新近发展动态的考察，笔者认为，对于因继承、遗赠等继受取得公司股东资格的，通过采取法律明文规定与授权公司章程中另行约定相结合的方式来赋予其适格身份是较为科学的立法模式，新公司立法最终也采纳了这一模式。但有有不同的是，笔者认为，当继承发生时，除非公司章程另有约定外，还需法律明文规定一定的限制条件，即规定需经全体股东过半数同意，已故股东的继承人才可成为公司股东。但若公司章程约定的条件严于本法明文规定的，约定则无效。其具体理由如下：

第一，要探讨“公司章程另有约定”条款设计的意义之所在，必须从公司法与公司章程之间的关系入手才能得出可信的结论。我们认为：公司章程与意思自治的内在价值关联性是明晰股权继承在公司法中地位的基础。当然，要阐述公司法与公司章程的关系，就难免涉及对公司法性格的界定。但“直到现在，有关公司法的强行法抑或任意法性质的争议，仍是公司法理论与政策争议的核心。”[12]这一争论甚至影响到各国公司立法价值取向上的差异。[13]然而随着“新古典经济学理论”的勃兴以及法律经济学分析法③的运用，公司合同理论受到极大的推崇，其新颖的分析路径为相关法学研究带来了一股清新的风气。有学者称这是将科斯（R.H.Coase）的“社会成本理论”（又称为科斯定理）运用于公司法领域的独特体现。④其主要原因在于，由于科斯定理是关于效率的理论，而这与公司追求经济效率、利润最大化的根本目的是相契合的，因此公司合同论的学者们就“像科斯一样，以合同或契约为切入点，以交易成本的节约为主要思想线索，对企业、公司法和证券法进行理论解构，以试图发现公司法条文背后的效率含义。”[14]依合同论的理念，公司本质上是合同性的，或者说是一套合同规则。[15]因此，公司法与公司章程之间的关系就被表述为：公司法实际上就是一个开放式的标准合同，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。公司合同补充着公司法，主要表现在公司参与方拟定公司合同，“筛选出”公司法，这可视为对这一标准合同的“补充”；具体公司合同在经过千百次的市场考验，经过优胜劣汰的进化进程以后，立法者将其一体“继受”，就成为公司法规则了。[16]因此，在这种情形中，公司法性格被理解为具有“适应性”，公司意思自治成员之间的关系是契约性的，故在利益驱动下可以自愿协商对公司法进行更改，甚至可以选择“退出”（put out）公司法规则而不受其限制。另一方面，依据商业判断规则(business judgment rule)⑤,法官也可改变先前对这种“非同寻常的合同机制”的怀疑态度，而愿意执行公司参与方所创造的任何合约。