二、形式与实质

　　1、语言的奥妙与开放性。有个故事，拍电报，按字数收钱，字越少越好。儿子给父亲发电报，想问父亲要舅舅的地址。儿子电报上说：“知道舅舅地址吗”，父亲回电报也很简洁：“知道”（台下笑）。

　　有个人发短信问我要某教授的手机号码，对话内容如下：

　　问：你知道某某的电话吗？

　　答：知道

　　问：能不能告诉我

　　答：能

　　问：你可不可以现在告诉我

　　答：可以

　　……这下子对方急了。我说的没错啊。可见语言的奥妙。

　　有学语言学的考博士，我就问他，诱骗在语言学上是诱加骗？还是诱或骗。他回答说，语言学上就是诱加骗。那我说有这样的案例怎么办？行为人拐卖妇女，然后跟妇女说，到某某夜总会卖淫，月薪5万元。妇女同意，果然每月拿到5万元。这里只有“诱”，但是没有“骗”。该考生说：那就是诱或骗，但是语言学上就是诱加骗。

　　再比如，销售与贩卖。有人说贩卖是先买后卖。那如果行为人捡到一包毒品，然后卖给某人，你定不定贩卖毒品罪？当然要定，是吧。

　　再比如遗忘物与遗失物，传统观点，说什么遗忘物是暂时遗忘在某处，能够回忆出来在某地方；遗失物是不能回忆出在某地方。这叫什么区分标准啊，结果是二者区分标准取决于被害人的记忆力（台下笑）。

　　再比如，盗窃与侵占的区分。占有无非三种情况：

　　自己占有——侵占

　　他人占有——盗窃

　　无人占有——遗忘物

　　因此，区分盗窃和侵占只需要看谁占有就行了。是否代为保管不能仅看一句话。比如，在火车，我旁边的一个人要上卫生间，对我说了一句：“在包在座位上”。这时候如果我拿了包里东西，就是盗窃，不存在代为保管而定侵占罪问题。又例如，两个农民张三、李四打算合伙投资种果林，没人出资1.8万元，张三到李四家，先把一万元放在床板上，然后又数了8000元。8000元数完，发现床板上的1万元不见了。期间没有第三人进来过，怎么找都找不到。最后报警，发现被邻居家的小狗叼去了，邻居把钱匿起来的，定侵占。

　　文字的含义从来都不是固定的，而是开放的、变化的。例如刑法第385条，强奸后迫使卖淫。这里为什么没有规定“强奸妇女后迫使卖淫”，那么男的被强奸后又被迫使卖淫，是否符合这条规定呢？我觉得没有问题。导致法条用语发生变化的因素，比如有社会发展导致的，如虚拟财产，网络游戏币、游戏武器装备，这些以往没有出现过，现在就是虚拟财产；观念的变化，例如公然威胁，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威胁；其他法律变化也会导致刑法用语含义变化，比如，公司法修订后允许一人公司，那么相应地一人公司的人，也可以成立职务侵占罪。

　　司法解释很不好，会导致刑法用语的封闭。我不能说司法解释全是错的，但是司法解释不是全对的。有人说，没有司法解释，各地差异大，会导致很多错误。那我说这个担心是没有必要的，因为司法解释错了，全国跟着一起错，没有司法解释至少还有一些是对的。

　　刑法用语中，定义是很危险的。比如多次盗窃，司法解释说一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上是多次盗窃。这只是列举了多次盗窃的两种情况，而不是定义，不能反过来说“多次盗窃是一年内入户三次以上或公共场所扒窃三次以上”。但是实践中还真有人把它理解成了定义。但是一周内入户偷了5个鸡蛋，不能定盗窃罪。

　　客观要件对故意具有规制功能，那么盗窃在客观上完全 可以使公开的，那凭什么要求行为人主观上自认为是一种秘密窃取。别一提盗窃就是什么“秘密窃取”，这早都过时了。

　　2、法条的目的（法条的本质）。解释法条用语的含义，要把握法条的目的或者说法条的本质。例1，诬告陷害罪。一乞丐想在监狱里过冬，要求张三虚假告发他，然后张三告发，乞丐进了监狱。例2、李四向日本告发王五在日本杀人。这样，如果认为诬告陷害罪保护的法益是人身权，那么例1无罪，例2有罪；如果认为该罪保护的法益是司法活动秩序，则例1有罪，例2无罪。