3、实际履行

　　当一方违反认购书后，另一方能否请求法院判令违约方承担实际履行责任？这主要涉及两方面的问题。

　　（1）法院能否强制违约方直接履行交易条款

　　例如：购房者甲与房产商乙订立认购书，约定了房款数额，同时约定一个月后订立买卖合同，届期因甲不愿订约致买卖合同未能订立，此时乙能否直接要求甲支付房款？对此笔者认为，通常的认购书虽包含买卖合同的部分条款，但此时买卖合同本身未成立，故一方不能要求对方承担违反买卖合同的责任，更无法直接要求对方履行买卖合同义务，否则认购书即等同于买卖合同。因此，乙无法要求甲直接履行买卖合同条款（交付房款）的义务。值得注意的是，如果该认购书内容符合商品房买卖司法解释第五条规定，可直接视为买卖合同；当甲违约时，乙有权依认购书约定要求甲实际履行买卖合同条款的义务，即继续支付房款。

　　（2）法院能否强制违约方订立买卖合同

　　同样是上述案例，乙能否请求法院强制甲与其订立买卖合同？笔者认为，对预约不适用实际履行。首先，实际履行的直接后果是强制当事人协商订立本约，如当事人不愿意，法院无法代替其签订买卖合同，只能采取其他违约救济方式，目前绝大多数认购书中约定了定金条款正是考虑到这一点。其次，预约标的指向的是人的行为，是基于对人诚实信用的信赖而产生订立合同的行为，具有一定的人身性质，如强制违约方履行缔约义务，会与合同本质相悖。最后，这也符合《合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行……”故当事人一方不履行义务时，另一方不能请求法院强制其履行缔结商品房买卖合同的义务，只能主张其他违约救济方式。

　　4、损害赔偿

　　当违约方因不履行或不完全履行认购书义务给对方造成了损失，违约方就应当承担损害赔偿的责任。

　　（1）关于损害赔偿的范围

　　笔者认为，当一方不依照认购书约定签订买卖合同时，另一方仅可请求赔偿因此遭受的实际损失，而不能依照认购书中包含的房价条款与现实房价的差额主张可得利益赔偿。首先，违约损害赔偿中的损害主要是指财产损害，而认购书中的义务是磋商义务，磋商义务的实现是签订正式买卖合同，并不直接涉及财产可得利益，与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任不能等同；其次，法律保护履行利益的依据在于其观念上被看成是现成利益，当合同当事人的期待利益按照社会一般的观念已具有现实利益的品行时，则法律应保护其履行利益。而违反认购书时，买卖合同并未成立和生效，其间不确定因素仍可能发生，当事人最终获得的可得利益（如因房价上涨造成的损失）的盖然性还较小。因此，守约方原则上不应获得可得利益赔偿。

　　（2）损害赔偿与定金能否并用

　　损害赔偿和定金是两种既有区别又相联系的责任形式，认购书中定金条款的设定并不考虑实际损害，也无法预见到实际损害的数额，它具有较强的惩罚性，只针对不履行或其他根本违约行为发生效力，而无论违约行为是否产生实际损害或产生多大的实际损害，因此定金责任可作为损害赔偿责任之外的一种单独责任。由此可见，在当事人违反认购书的情形下，定金责任和损害赔偿责任是可以并用的。

　　[作者简介]李景华，纪检组副组长，审判委员会委员。韩峰，民二庭助理审判员。