1、责任性质──违约责任抑或缔约过失责任

　　违反认购书的责任应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而使合同不成立、无效或被撤销致对方信赖利益损失应承担的责任，是一种法定责任；而违反认购书则是对认购书这一独立合同义务的不遵守，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的利益，是一种约定责任。二者虽然都发生在买卖合同的订立过程中，但必须注意到，此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的买卖合同，后一个“约”则是指生效的认购书。故在双方已签订认购书且一方要求另一方承担违反认购书责任的情形下，鉴于认购书作为一项合同有效成立，双方争议焦点直接指向认购书产生的权利义务，故由此产生的责任应认定为违约责任。

　　2、定金

　　目前较为普遍的做法是：只要购房者未在认购书约定的期限内签订正式买卖合同，房产商就没收定金；若签订了买卖合同，定金就冲抵房款。该种做法值得商榷。认购书若无效，自然不适用定金罚则，此时定金应予返还，而在认购书有效的前提下，一方或双方违反认购书约定时，应如何适用定金罚则？依照担保法司法解释第一百一十五条的规定，无论何种原因，只要一方拒绝订立主合同，就适用定金罚则，上述表述显然有违公平。商品房买卖司法解释第四条对此加以了完善，该条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述解释，笔者认为在审判实践中对定金罚则的适用可作如下区分：

　　（1）买卖合同未订立，应当适用定金罚则的

　　一是购房者无正当理由不履行磋商义务或者恶意履行磋商义务，而房产商无过错，最终买卖合同未订立，此时应适用定金罚则，购房者无权要求返还定金。不履行磋商义务是指购房者不按期与房产商就签订买卖合同进行协商；恶意履行磋商义务是指购房者虽按约前去磋商，但故意找一些理由不签约，但如何判断购房者是否恶意磋商，应结合其提出的理由是否正当等因素考量。

　　二是因可归责于房产商的事由导致双方未签订买卖合同，而购房者无过错，此时房产商应承担双倍返还定金的责任。如房产商将购房者已认购的房屋转卖他人造成无法订立买卖合同，或房产商提出不适当条件恶意进行磋商等。

　　（2）买卖合同未订立，不应适用定金罚则的

　　一是买卖合同主要条款在认购书中并未约定，当事人尽诚信义务磋商后仍协商未成，导致买卖合同未能订立的，不适用定金罚则，购房者有权要求退还定金。

　　二是签订认购书后，发生不可归责于双方当事人的事由致买卖合同未能订立，应认定当事人有正当理由不履行磋商义务，其无过错，定金应退还，主要包括不可抗力、意外事件或情势变更等。如房产商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等。

　　三是购房者和房产商对未能签订买卖合同均负有过错的，双方均丧失请求对方承担定金责任的权利，定金应当返还。如房产商将购房者预定房屋转售他人，购房者亦在他处购房，双方均未履行磋商义务，应认定双方均无权要求对方承担定金责任。

　　（3）买卖合同订立后是否仍可适用定金罚则

　　实践中还经常出现一方对认购书虽有不适当履行，但未构成根本性违约，最终双方仍签订买卖合同的情况，对此能否适用定金罚则？担保法司法解释第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”笔者认为，上述规定是在合同未履行部分与履行部分有明确比例、一方对主合同义务部分违反、另一方仍接受的情况下的认定依据。但认购书中当事人的主要义务为磋商订约，故无法按比例适用定金罚则，只能适用其他违约责任方式予以救济。