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有关定金的几个问题

发表时间：2008-10-12 10:13:31　来源：中外民商裁判网　作者：王娜

    上述法律规定的核心内容反映了定金的基本性质是违约定金。这在定金罚则中得以体现，所谓定金罚则，根据合同法的115条即“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。”此时，定金类似于违约金，也起着担保债权实现的作用，但定金不是担保物权，也不是保证关系，而是一种特殊的金钱担保。它对于债权而言，只是一种比较外在的担保功能，并不具有满足债权清偿的效力。在债务不履行的情况下，债权人并不能从定金中充分获得债权清偿。同时，定金还具有证约定金的性质。当然，在具体的定金合同中，原则上定金的性质应可由当事人约定，只要不违反法律规定即可。
    我国学者通说认为，定金具有以下三方面的效力：(1)证明主合同的成立：(2)于合同履行后定金应当返还或抵作价款，有预先给付的效力；从这一意义上说，定金类似于预付款，但是定金并不同于预付款。主要体现在：第一，定金的主要作用是担保合同的履行，而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，交付定金的协议为从合同，只有在实际交付定金时才成立，依协议应交付定金的一方未交定金时，其并不违约(违反主合同)，对方当事人也不能请求法院强制其交付：而交付预付款的协议一般是合同内容的一部分，应交付预付款的当事人不交付时，其行为构成违约；第三，定金合同的当事人双方不履行主合同时，使用定金罚则，而预付款仅可抵做损害赔偿金。(3)当事人不履行合同时应承受定金罚则。承受定金罚则，也是不履行合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似，但定金不同于违约金。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。
    二、使用定金罚则的条件
    (一)主合同有效。定金合同是从合同，其效力依主合同的效力而定。主合同无效或被撤销时，定金合同就不能成立。主合同消灭时，定金合同亦消灭。故定金罚则的适用以主合同有效为前提。主合同无效不适用定金罚则。
    (二)有定金的支付。定金合同属于实践性合同，其有效成立，不仅需要有一致的意思表示，而且要求有实际交付行为。没有定金的交付，定金合同不成立，定金罚则也就不适用。
    (三)有不履行合同的行为。在合同履行中，无论是交付定金的一方，还是接受定金的一方，只要有一方不履行合同，就要适用定金罚则。此处的不履行是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，未实施履行义务的行为。不适当履行不在此之列，后文详述。
    (四)一方当事人又不履行合同的主观过错。不可抗力既是违约责任的免责条件，也是不适用定金罚则的条件。
    定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同，从合同是以主合同的存在为前提的。本案中，原被告双方签订的《购销协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，合同是有效成立的。主合同合法有效，定金合同有了其存在的基础。
    被告辩称，合同中双方约定的定金数额为100万元，而实际上被告提走原告在山东某地的白糖销售后只得价款98万元，原告并未完全履行交付定金100万元的义务，原告方有过错，不应适用定金罚则。
    本案中定金合同是否成立?定金合同是实践性合同，本案中，当事人双方虽就交付定金100万元达成了协议，但因为原告并为交付足额定金，实际上，该定金合同并未成立。其中，原告是否有过错?我认为，从案情来看，我们很难说，原告有主观上的过错存在，因为合同中规定，原告向被告支付人民币100万元作为定金，支付方式为：用原告在山东某地方的240吨白糖价值人民币110万元作为定金，以财务收据为准，多退少补。可见，原告是抱着诚实守信的态度履行定金合同的义务的，表现为其支付的定金合同的标的物价值为110万元，高于定金合同规定的数额。而且，定金合同中明确写明了“多退少补”，足以表明原告主观上是愿意履行定金合同的。从被告角度来看，双方签订合同后，被告提走原告在山东某地的白糖240吨，销售所得为人民币98万元，他可以要求原告补足约定的定金额。但是，虽然她明明知道合同中写明了“多退少补”，却未向原告提出补足定金不足部分的要求，也未提出异议。而被告提走原告在山东某地的白糖以后，白糖即脱离了原告的控制，原告无从得知白糖的销售情况，如果被告不提出，原告更无法知晓白糖所售得的金额不足合同约定的定金数额的情况。所以该定金未成立的过错并不在于原告。至于定金合同的标的物是可以是实物?定金合同的标的物原则上应为金钱，但合同是双方当事人协商一致的产物，如果合同当事人约定以实物作为定金合同的标的物，而且该实物的价值可以以金钱计算，法律应尊重当事人的意思，不加以干涉。

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