股份有限公司募股行为的定性和处理_

冯虞诉西安交大瑞森资讯发展股份有限公司等要求退还股金案

原告冯虞诉称：2000年9月，被告瑞森公司筹备时，为募集资本金向原告等众多不特定对象进行筹资宣传，并承诺该公司股票将来可以上市流通。在被告的宣传下，原告向被告瑞森公司交纳股本金3万元及手续费1500元，瑞森公司向原告开具收款收据2001年3月，瑞森公司将收款收据收回并用事先印刷好的委托投资协议让原告签字，由于原告为被告职工，迫于压力，只好用收款收据换回了委托投资协议，该协议将瑞森公司收取的股本金在协议中变更为赵更申收取。2004年11月12日，被告瑞森公司在报纸上发布股权托管公告，委托兴业证券公司解放路营业部进行股权托管。2005年7月原告得知瑞森公司为以发起方式设立的股份有限公司，原告并非发起人，按照《公司法》规定，发起人应认购公司的全部股份。本案中被告以虚假承诺及欺诈方式公然向原告等不特定对象募集资本金，其行为违反了《公司法》、《合同法》、《民法通则》及国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条、《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》（1998年8月11日国办发[1998]126号）的精神，应属无效行为,请求判令被告瑞森公司退还占用原告的资金及手续费1500元，并按中国人民银行同期存款利率支付占用资金期间的利息；由被告赵更申承担连带责任。

陕西省西安市碑林区人民法院公开开庭审理查明：2000年10月25日陕西省经济体制改革委员会办公室以陕改办发（2000）53号文件同意成立瑞森公司。该公司是由西安交大产业（集团）总公司以其全资子公司西安交大瑞森资讯发展公司作为整改对象，联合其他发起人发起设立。公司的股份总数为5000万股，股本总额为5000万元．每股面值人民币l元，均为记名式普通股，每股手续费0.05元，股权设置为西安交大产业（集团）总公司1500万股，江苏某柴油机股份有限公司1250万股、沈某1000万股，罗某750万股，赵更申500万股。2000年10月28日上述发起人共同签订了公司章程，公司于2000年11月18日成立。在公司筹备期间，即2000年9月前后，冯虞向瑞森公司交纳股本金3万元及手续费1500元，瑞森公司向冯虞出具了收款收据，收款事由为“西安交大瑞森资讯发展股份有限公司股本金”。另查明，冯虞与赵更申签订委托投资协议约定：冯虞自愿将自有资金3万元委托赵更申井以赵更申的名义认购瑞森公司股份3万股，上述认购股份在持有期间委托赵更申保管，并授权赵更申独立行使出资人权利，同时赵更中承诺及时向玛虞发放公司红利和收缴配股款。该协议未注明签订日期。2000年8月8日，赵更申向瑞森公司出具委托收款函一份，委托瑞森公司从冯虞处代收其出资及手续费。

非法称集资金是非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资行为。瑞森公司是经陕西省经济体制改革委员会批准成立的股份公司，公司筹备阶段，未在任何媒体上做出集资宣传或公告，其收取冯虞等人的股本金也是依据公司发起人之一赵更申的委托收取的，其所开收据是冯虞的名字，但并不能影响所收款项系赵更申委托之事实，且瑞森公司依据赵更申委托所收取股本金时象，绝大多数是公司职工，该群体并不能视为面向社会的不特定的对象，瑞森公司在设立过程中并不存在非法募集资金的行为。冯虞与赵更申签订委托投资协议的行为完全系其真实意思表示，该委托投资协议并不违反法律或行政法规的强制性规定，依法应为有效。双方争议的该协议的签订时间，并不能改变冯虞委托赵更申投资意愿的真实性。赵更申向瑞森公司出具的委托收款函，冯虞虽不认可，但结合双方签订的委托投资协议及两份证据相互印证，具有关联性，依法予以采信。冯虞称其为瑞森公司职工，迫于压力用收款收据换回了委托投资协议，以及瑞森公司筹备阶段向众多不特定对象进行筹资宣传，并承诺该公司股票将来可以上市流通，存在虚假承诺及采用欺诈方式募集资金，因未提供相应证据，又不为赵更申、瑞森公司所认可，依法不予采信。至于冯虞要求赵更申承担连带责任一节，因赵更中已按委托投资协议履行了义务，且瑞森公司并不存在非法募集资金行为，故其诉请，不子支持。

陕西省西安市中级人民法院根据上述事实和证据认为：瑞森公司是否存在非法募集资金的行为是本案当事人争议的主要焦点问题。所谓非法募集资金是指单位或者个人未依照规定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券或其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人给予回报的行为。本案中瑞森公司是经陕西省经济体制改革委员会批准成立的，是以发起设立方式设立的股份有限公司，且其不存在向社会不特定对象募集资金的行为。因此瑞森公司不具备非法募集资金的特征，就是说瑞森公司井不存在非法募集资金的行为。冯虞上诉认为瑞森公司直接向其等不特定对象公开发行了股票，并非是赵更申的委托．委托投资协议是以合法形式掩盖非法目的，考虑到瑞森公司是根据公司发起人之一赵更中的委托向冯虞收取的股本金，加之冯虞与赵更申签订的委托投资协议亦明确载明，冯虞自愿将自有资金3万元委托赵更申并以赵更申的名义认购瑞森公司股份，且该股份在持有期间由赵更申保管，并由赵更申独立行使出资人的权利。由此事实表明，瑞森公司收取的系赵更申的出资，并非冯虞的资金。故冯虞此项上诉理由，本院依法不予采信。至于冯虞以瑞森公司给其开具了收款收据证明瑞森公司直接募集股本金之事实，如前所述，赵更申系瑞森公司的发起人，冯虞委托赵更申，以赵更申名义认购瑞森公司股份，赵更申委托瑞森公司从冯虞处代收出资及手续费，由此事实证明冯虞与赵更申之间形成的是委托投资法律关系。需要指出的是，瑞森公司出具记名为冯虞的收款收据，虽有不当之处，但由于募集股本金需要履行法定程序，并且收款收据的形成有委托投资的前提条件，故亦不能以此证明瑞森公司向冯虞募集股本金，冯虞此项主张与事实不符，本院依法不予采信。综上，冯虞之上诉请求均不能成立。原审法院认定事实清楚．适用法津正确，处理并无不当。

理由1认为，根据1998年8月11日（国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》（国办发[1998]126号）的规定，凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动,均为乱集资。……整顿以发起设立股份公司为名，变相募集股份的集资活动。……任何单位和个人以发起设立股份有限公司为名，从事或变相从事的集资活动，均为乱集资，一经发现要严肃处理。本案中瑞森公司以发起设立股份公司为名，变相募集股份的行为，系以发起设立公司的合法形式掩盖其非法集资的目的，属于金融“三乱”中的乱集资。根据最高人民法院李国光副院长1998年11月23日《在全国经济审判工作座谈会上的讲话》中关于“根据国务院办公厅国办发[1998]126号文件的规定，整顿金融“三乱”问题的原则是‘谁主管，谁整顿；谁批准，谁负责；谁用钱，谁还债；谁担保，谁负相应责任’。因此，对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理”的指示精神，本案不应由法院受理，而应由当地政府协调处理。

理由2认为，瑞森公司在发起设立中，以委托投资的合法形式掩盖其募集资金的非法目的。根据1998年7月13日国务院今第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。按照中国人民银行1998年7月13日公布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）的规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：(l）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批的但超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。( 4）以合法形式掩盖其非法集资的性质对非法金融业务活动，由行为发生地的人民银行认定和取缔综合本案，结合原告庭审中所述类似的“委托投资人”在瑞森公司发起人赵更申名下的就达四百余人等内容，瑞森公司已涉嫌向社会不特定个人非法集资，对这种非法金融业务活动，应由当地人民银行先行认定，对参与非法金融业务活动受到的损失，亦应由参与者自负。

根据最高人民法院李国光副院长1998年11月23日（在全国经济审判工作座谈会上的讲话》的指示精神（见理由1中引述），从表向上看，本案不应由法院受理，似乎有理。但仔细分析，可以发现．这原则性规定属于特定历史条件下的特殊政策，主要适用于1998年前后治理整顿金融“三乱”时期。而且李国光副院长的讲话精神是将社会上的乱集资归为非法集资，因而法院不应子以受理，但本案瑞森公司以发起方式设立，是经过陕西省经济体制改革委员会批准的，这与非法集资中擅自发行殷票相比较而育有根本性区别况且，该原则只是规定“一般应由有关部门处理”，并没有绝对地排斥法院的受理。在当前司法为民，构建和谐社会，畅通人民群众诉求渠道的司法实践中，人民法院拒绝受理此类案件明显依据不足。《关于取缔非法金触机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》虽然规定对非法金融业务活动由行为发生地的人民银行认定和取缔，但并没有相关法津、法规规定此类案件的审理，有此前置程序，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第16条规定“因非法金触业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退”和第21条规定“因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决”。由此可以得出，既便原告以非法集资为由向法院起诉，法院也不应拒绝受理此类投资款纠纷。

观点一：瑞森公司以发起设立股份公司为名，变相募集股份的行为违反了《证券法》、《公司法》等的相关规定，程序上存在缺陷，其未经有关部门批准公开募集股份的行为无效。《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当子以返还。”《公司法》（1993年）第86条规定：募股申请被撤销的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还；《证券法》（2005年修订）第188条亦规定：“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息……”本案中，瑞森公司的发起人赵更申等人的发起行为虽然得到了相关部门的批准，但依照《公司法》（2005年修订）第81条的规定，发起人在缴足所认缴股本金额之前，不得向他人募集股份。采取发起设立方式的股份有限公司，如果其发起人尚未缴足注册资本，就允许其向他人募集股份，一些人就可能利用这一途径进行投机活动。瑞森公司的行为实质是规避法律，其发行股份的方式，并不是由发起人认购，而实际是向发起人之外的社会公众发行股份该行为同时违反了1994年7月1日施行的《公司法》第84条“发起人向社会公众募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请……未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份”。瑞森公司向原告直接收取股本金的行为，参照国家体改委1993 年7月5日《国家体改委关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》（体改生[1993]115号）中，未经有关部门批准，企业擅自决定发行内部职工股的行为属于清理范围。举轻以明重，原一审法院认为瑞森公司依据赵更申委托所收取股本金对象，绝大多数是公司职工，就认定不存在非法募集资金的行为过于牵强。参照擅自进行内部职工持股试点的企业，对其发行的内部职工股，可由企业按发行时的价格加银行同期存款利息退还现金，故原告要求退还资全并加算银行同期存款利息的诉讼请求应予支持。

观点二：瑞森公司在发起设立中的行为并没有违反法律的强制性规定，《公司法》（2005年修订）第81条关于发起人在缴足认购的股本总额前不得向他人募集股份的规定是2005年修订公司法时添加的内容，而且该规定只是要求不得向其他人“募集”股份，并没有限制发起人资金来源，亦没有禁止发起人依据与隐名投资人的委托投资协议获取资金后认购股本金的行为，瑞森公司向原告收取股本金的行为，并非擅自公开募股行为，系依照公司发起人赵更申与原告签订的委托投资协议而进行，不构成乱集资或非法集资，原告所称迫于压力用收款收据换回委托投资协议以及瑞森公司筹备阶段向众多不特定对象进行筹资宣传，并承诺该公司股票将来可以上市流通等，因其举证不能，无法予以采信，故瑞森公司收取原告股本金的行为并不违反《证券法》、《公司法》的相关规定，该行为应属有效。原告与瑞森公司之间，依据现有证据，可以认定存在隐名投资关系，依照《公司法》的立法精神，法律对隐名出资并没有予以禁止。《公司法》( 2005年修订）第217条规定：“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系……能够实际支配公司行为的人”，不难看出，“实际控制人”应当包括隐名投资人在内。瑞森公司在发起设立中实际也是基于原告等隐名投资人的出资而设立，考虑原告投资己形成股份，并成为瑞森公司对外承担财产责任的基本保障，再通过退股抽回股本解决纠纷不但会影响公司正常的生产经营，而且也会严重损害公司债权人的利益。况且．依据委托投资协议，赵更申也无返还原告资金的义务，故原告诉讼请求应予驳回。最终，终审以此意见下判。