“女友和母亲同时落水，先救谁？”这是爱情场上的千古考验。先救女友而未救母亲，行为人是否构成犯罪？答案有多重可能。

    其一，如果对母亲没有救助义务，结论当然是不构成犯罪。

    其二，如果对母亲和女友都有救助义务，那么无论救谁，对另一个未获救者来说，行为人都将因为未履行救助义务，而满足了不作为杀人在构成要件层次上的特征，并因此被暂时推定为违法。只不过，在接下来的违法性层次的检验中，通过义务冲突的法理，来推翻之前暂时推定成立的违法，最后因不具有违法性而得出不构成犯罪的结论。

    其三，如果仅对母亲有救助义务，那么先救女友而未救母亲的行为，满足了不作为杀人的构成要件特征。接下来，在违法性层面，鉴于生命的等价性，抢救的利益(即女友的生命)并不大于损害的利益(即母亲的生命)，不能成立阻却违法性的紧急避险，也找不到其他的出罪理由。既然违法性层面挡不住入罪的脚步，再往下就进入到责任层面的检验。此时，倒是可以考虑阻却责任的紧急避险，毕竟损害的利益同样也不大于抢救的利益。于是，在入罪检验的最后一关，也得出不构成犯罪的结论。

    由此可见，“女友与母亲同时落水，先救谁？”藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入剖析之前，首先要推开的大门是，一个人对陷入险境的父母是否有救助义务？对父母见死不救是否构成不作为的故意杀人罪？对此，刑法理论上尚无共识，即使持肯定态度的，具体答案的范围和理由也很不一致。

    先说否定的一方。有学者认为，子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务，后者则是一种危难救助义务。但是，这种看法与其批评的对象一样，都陷入了同一种思维模式，即把刑法上作为义务的有无，寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论虽然起源较早，但是在近几十年的学术讨论中，已经被认为是一种过时的、错误的观点。

    例如，消防法第5条规定“任何单位和个人都有报告火警的义务”，但公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。不履行刑法上的作为义务，将由此得出犯罪的结论。如果仅由其他法律规定的义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因为有其他法律规定的义务，未必就有刑法义务；没有其他法律规定的义务，未必就没有刑法义务。

    在抛弃形式的作为义务理论之后，学界开始对义务的来源寻找实质性根据，并由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来？它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么，子女对父母有保证人地位吗？

    多数观点对此持肯定态度，但是理由各异。例如，通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位，理由是“紧密生活共同体中的成员，彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务，能够成为刑法上的义务”。又如，根据“信赖理论”，当父母子女共同生活在一个家庭时，彼此相互信任，可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。还有一种“支配理论”主张，子女对父母的保证人地位，是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来的。

    在这里，笔者想从功能主义的角度来谈谈个人的观点。与针对所有人均“不得杀人”的禁止规范不同，“必须救人”的命令规范仅针对一小部分人而言。依照通常观念，杀人与救人有明显区分，法理上也是如此。在作为犯的场合，行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程。因为行为人没有侵害他人的自由，所以必须让其为这种作为承担责任。相反，在不作为犯的场合，被期待的作为是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程，将会带来维护和增进他人法益的后果。在没有损害而是增进他人福利的时候，行为人应当是自由的，拥有作为与否的自我决定权。