【裁判要旨】

　　区分票据诈骗罪和合同诈骗罪的关键在于财物的取得是基于（使用）票据行为还是单纯的合同行为，即票据诈骗罪中的“使用”必须是以实现票据法中规定的票据本身功能、用途的方式而进行的使用。票据诈骗罪中“签发空头支票”的认定，应以出票人所签发的支票金额在付款日有无存款金额及相应的担保。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。

　　被告人：陈某。

　　被告人陈某系鑫蒙公司实际负责人。2014年3月15日，陈某代表鑫蒙公司与冠旭公司签订《“233621”品牌产品授权经销协议书》并约定：冠旭公司授权鑫蒙公司为“233621”品牌系列产品天猫商城授权经销商，鑫蒙公司在媒体上(含互联网、印刷品等)刊登的价格不得低于冠旭公司制定的产品最低销售限价，冠旭公司给予鑫蒙公司自出货之日起30日库存周期转账，鑫蒙公司开具30日银行承兑汇票，冠旭公司在收到银行承兑汇票和订单后，按订货单上的时间要求发货。同时，鑫蒙公司在《分销商注册登记表》中载明其用于经营“233621”品牌产品的专项流动资金为40万元。当日，陈某向冠旭公司购买价值共计34.205万元的耳机等产品。同年3月20日，陈某向冠旭公司提供的《连带责任承诺书》载明：为确保冠旭公司的货物资金安全，上海西梵电子商务有限公司(以下简称西梵公司)自愿作为鑫蒙公司的连带责任方,若鑫蒙公司违背与冠旭公司签署的合同内的承诺条款,西梵公司承担与鑫蒙公司一致的法律责任和经济责任。次日，陈某向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票（支票号343028），出票日期为4月29日，票面金额34.205万元。此后，陈某又多次以鑫蒙公司名义向冠旭公司购买共计32.5万元的产品，并于2014年4月23日再次向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票（支票号343036），出票日期为5月27日，票面金额32.5万元。2014年3月至4月，冠旭公司按约向陈某交付了10000只蓝牙耳机等产品。陈某在天猫商城以远低于进价销售的方式对外销售耳机，部分耳机还被陈某用于债务抵押。2014年4月29日，冠旭公司至银行解入第一张支票，因账号余额不足遭退票。随后陈某以各种理由拖延付款。5月27日，冠旭公司至银行解入第二张支票，再次因账号余额不足遭退票。

　　2014年5月12日,被告人陈某因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。2015年5月11日，已服刑完毕的陈某被采取强制措施。

　　公诉机关认定被告人的行为应以票据诈骗罪追究刑事责任。

　　被告人陈某辩称其在网上采取激励销售活动，采用扣除运费后全额返款给客户或以低于进价销售的方式，该种销售方式是为增加公司的知名度和销量，也是常见的销售方式；辩护人当庭提交的证据“蓝牙耳机活动价格申请回复函”是其为欺瞒父母(其母陶某系鑫蒙公司法定代表人)而伪造的；其因寻衅滋事行为于2014年5月12日被公安机关羁押时，鑫蒙公司开具的第二张支票尚未到出票日期，其曾以寻衅滋事需要赔款为由向冠旭公司要求延迟付款，目的是不让冠旭公司知道鑫蒙公司存在经济问题；其被羁押前，其本人户名的浦发银行卡曾融资过30万元，其平日使用的父亲陈某宝户名的招商银行卡有资金约4万元，其负责经营的沪华公司支付宝账户有涉案销售款约9万元，有一定的履约能力；其被羁押后对公司失去控制，库存涉案物品被其他债权人搬走，其没有票据诈骗的故意和行为。辩护人认为本案指控事实不清，证据不足。（1）涉案协议书依法成立，属于有效合同；鑫蒙公司未能及时付款，应当承担相应的民事责任,即使存在欺诈行为亦是民事欺诈。（2）陈某有付款能力，其浦发银行账户于2014年5月4日曾有30万元存入、同月6日其父陈某宝招商银行账户有15万余元；或因陈某被限制人身自由导致，冠旭公司可行使票据追索权。（3）陈某及鑫蒙公司按约履行合同，没有逃避债务的行为。冠旭公司报案是因陈某下落不明，而下落不明是因被限制人身自由。（4）合同签订主体及开具支票均是公司行为，体现公司意志，销售得款亦在沪华公司支付宝账户内，没有个人使用。（5）冠旭公司对鑫蒙公司的售价没有制止，视为对鑫蒙公司营销方式的认可。（6）陈某曾将涉案货物抵押他人，该行为非抵债行为，在被羁押期间，冠旭公司及他人搬走涉案货物，去向不明。（7）货物取得在支票出具前，支票的出具仅是保证或者担保行为，支票的给付与陈某取得货物之间没有必然因果关系。综上，被告人陈某无票据诈骗的故意和行为，建议宣告被告人无罪。