拾得他人信用卡（银行卡）并在ATM机取款（简称拾卡取款），究竟应当如何定性至今尚未尘埃落定。尽管有2008年最高检的批复认为应以信用卡诈骗罪定性，更有2009年的两高解释对最高检批复的肯定，然而该批复与解释并没能在司法中得以一体贯彻，同案异判的现象相当普遍。而学界也是众说纷纭，未能达成基本共识，目前主要是信用卡诈骗说与盗窃说之争。本文主张“输码主体决定说”，认为信用卡密码由谁输入决定着拾卡取款的行为性质：拾卡人输码取款的以信用卡诈骗罪定性，而拾卡人仅仅利用持卡人已经输码的信用卡取款的则以盗窃罪论之。在具体论证上，针对信用卡诈骗说与盗窃说的主要争点，结合ATM机取款原理阐述由谁输码和欺骗与否的关系，剖析ATM机作为取款工具在取款流程中操控主体的变换性，指出ATM机吐钞并非“交付”而是取款人“获取”款项；同时，检讨诈骗罪特征中的被害人财产处分方式，进一步证立笔者在拾卡取款行为定性问题上的主张。

　　一、由谁输码决定冒名是否存在

　　冒用型信用卡诈骗罪的本质特征在于“冒用”，也即刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”。正是这个“冒用”含有欺骗的性质，才是冒用型信用卡诈骗罪的成立前提。笔者一方面赞同盗窃说关于机器不能被骗的观点，却不认为在ATM机上取款不存在被骗的可能。另一方面，也赞同信用卡诈骗说关于操控ATM机的银行能够被骗的说法，却不苟同拾卡取款的整个过程或过程整体是在“冒用”的观点。依笔者之见，关键的是拾卡取款过程中哪个步骤存在“冒用”，这就需要弄清楚“冒用”的含义与对象。所谓“冒用”就是冒充与使用。那么，“冒用”的对象或内容是什么？从“冒用他人信用卡”的字面上看，这是个动宾结构的表述，似乎“冒用”的对象为“他人信用卡”。问题是在拾卡取款的情形下，信用卡是真的，密码也是真的，假的只是取款人。易言之，在拾卡取款过程中，拾卡人冒充持卡人身份（冒名），使用持卡人信用卡（用卡）。也即“冒用”应为冒名与用卡的结合。

　　那么，是不是如信用卡诈骗说所称的拾卡取款的整个过程都在“冒用”呢？大家知道，拾卡取款在ATM机上的操作步骤为：插入信用卡（插卡）—输入密码（输码）—按取款数额（按数）—收起钞票（收钞）—退出信用卡（退卡）。其中，插卡是让ATM机通过识别卡号来验证信用卡是哪一个卡号的信用卡。ATM机验证卡号的意义就取款而言，就在于扣减记载于卡中的款项。输码，是让ATM机通过识别密码来验证持卡人身份。这是允许取款的关键一步，也是身份验证的唯一环节。按数，则是指令ATM机吐钞的数额，不具备身份验证的功效。而收钞、退卡是在ATM机上取款的收尾流程，同样不存在身份验证问题。可见，被“冒”的可能只存在于输码步骤。而拾卡取款的输码有两种可能：拾卡人输码和持卡人输码。前者存在“冒”，后者则无“冒”。无冒即无骗，无骗又何来信用卡诈骗？因此，只有拾卡人既拾卡又输码而取款的，才是“冒用他人信用卡”，也才可以构成冒用型信用卡诈骗罪。

　　二、吐钞系听命于取款人的指令

　　平野龙一教授认为：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，即二者处于观念竞合关系的情况。”信用卡诈骗说反驳盗窃说的重要理由之一也在于此。因此，有必要再来看看在ATM机上按数取款究竟属于“交付”还是“获取”，这需要结合ATM机设置及其原理来分析。要害是ATM机吐钞是否属于“交付”？从表面上看，ATM机吐钞确实像“交付”。而且ATM机吐钞也貌似由银行主机来指令，而银行主机由银行操控，因此这种“交付”似乎又是经过银行“同意”的。果真如此，当然断无构成盗窃罪的可能。这样一来，拾卡人使用持卡人已经输码的信用卡在ATM机上取款，因为无“冒名”不能成立信用卡诈骗罪，又因为“交付”、“同意”而非“获取”不构成盗窃罪，那又该如何是好？