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虚开增值税专用发票行为“跨法犯”如何定性？

发表时间：2007-10-05 01:30:39　来源：　作者：　点击数：

刘宪权阮传胜

　　案情简介：犯罪嫌疑人戴某，原系某机电汽车配件经销部的承包经营者。1995年1月，戴某以某物资经销部名义与其承包的经销部签订联销协议，由其个人开展汽配、五金等销售活动。在经营过程中，戴结识了本市专门为他人虚开增值税专用发票以收取开票费的李某(在逃)。为偷逃税款，戴在1995年9月至10月间，先后以给好处费的办法，让李某为其虚开增值税专用发票5张，合计金额10余万元，从而抵扣税款1.7万余元。1996年1月，戴以同样方式虚开增值税专用发票5张，价税合计额50余万元，从而抵扣税款8万余元。1997年12月10日，检察院对戴某批准逮捕。　　法律问题与分析：这个案例是刑法上典刑的“跨法犯”。任何犯罪行为都是在一定的时间内实施的，行为不同，时间长短各异。在新、旧法交替之际，就会出现依新法规定应当追诉的犯罪，行为开始于新法生效之前而结束于生效之后的情况，这种犯罪在刑法理论上称为“跨法犯”。　　本案的时间跨度从1995年9月至1997年12月，在这期间前后，先后出台了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理、伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》和现行刑法。对本案如何定性存在三种不同的意见：一种意见认为是投机倒把罪；一种意见认为应以投机倒把罪和虚开增值税专用发票罪两罪实行数罪并罚；第三种意见认为是虚开增值税专用发票罪。　　笔者同意第二种意见。本案案情颇为简单，但涉及的法律问题却较多。如果适用《规定》，以投机倒把罪论处，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产；如果适用《决定》和现行刑法，法定最高刑为无期徒刑、死刑，并处没收财产。两相比较，可见刑罚轻重差距巨大。同时，本案涉及的刑法规范除一个全国人大常委会的《决定》和一个最高人民法院、最高人民检察院的司法解释外，还有现行刑法。根据前述的有关案件情况，本案的犯罪行为发生在1995年9月至1996年1月，本案的审理时间是修订后的现行刑法施行后。对本案的定性，首先应解决的是应当适用哪个刑法规范。比较现行刑法和《决定》规定的虚开增值税专用发票罪的法定刑，前者的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，后者的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”，显然，两者的法定最高刑相等，但现行刑法的法定最低刑较《决定》的法定最低刑低，且两者法定最高刑均重于《规定》。根据现行刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，本案处理时对1995年10月30日以前戴某的犯罪行为应适用《规定》，定投机倒把罪，其在此之后实施的犯罪行为，应适用现行刑法，定虚开增值税专用发票罪，对戴某应以投机倒把罪和虚开增值税专用发票实行数罪并罚。　　但这里应提到最高人民检察院“关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复”，该司法解释规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997的10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪，并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：　　一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者以1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。按照最高人民检察院的此司法解释，上述案例中的犯罪行为人的行为应定为虚开增值税专用发票罪，而不能以偷税罪、虚开增值税专用发票罪数罪并罚。但笔者认为，此司法解释的合理性本身就值得商榷。修订刑法第3条明确规定了“罪刑法定原则”，第12条规定了“从旧兼从轻”的溯及原则，其基本立法精神都是从有利于被告人、保护被告人的合法权利的角度考虑的，同时刑法有条件不溯及既往原则，也是从罪刑法定原则派生出来的，两者是统一的。根据我国刑法规定的从旧兼从轻原则，对连续犯、继续犯跨1997年10月1日时，如果修订刑法比原刑法规定的“构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的”，应当适用原刑法；只有在原刑法经修订刑法规定的“构成要件、情节较为严格，或者法定刑较重的”，才应适用修订刑法。但此司法解释所规定的内容，却与之相悖，就此而言，笔者认为，最高人民检察院的这一“批复”内容似与我国现行刑法所确定的“从旧兼从轻”的溯及力原则有悖，也与“有利于被告人”及“保护被告人的合法权利”的立法精神不符。　　　（刘宪权系华东政法大学法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会副会长）　　　　　　　天津市政法管理干部学院学报1999年第2期

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