外商投资企业，又称三资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业。随着我国改革开放步伐的加快，外商投资企业在我国越来越多，涉及外商投资企业的纠纷也日益增长。我院历年也受理了许多涉及外商投资企业的案件。由于社会经济生活的纷繁复杂以及外商投资企业的迅速发展，有关外商投资企业的法律以及有关外商投资企业法律问题研究的相对滞后使我们在审理有关外商投资企业的案件时碰到了许多难题。为了有利于今后的审判实践，我们对审理有关外商投资企业案件常见的主要法律问题作了一点总结。在这里所总结的有些问题在审判实践中已经形成了较为统一的处理意见，所以我们将我们通常之处理意见也相应做了些总结。但是有更多问题还没有形成统一的处理意见，我们也将其提出来以求教于各位同仁。

    一、 关于外商投资企业设立环节存在的问题及处理意见

    1、出资不到位的问题

    由于外商投资企业允许外方投资者分期缴付出资，而外方领取营业执照后往往存在不按照章程缴付出资的现象。外商投资企业的投资方出资不到位的问题是非常突出的。除了不按期缴付出资外，投资方出资不到位的形式也是多样的。如有的投资者在以建筑物、厂房、土地使用权作价出资的情况下，往往没有将有关的建筑物、厂房、土地使用权按照法律规定的程序办理有关的权属变更或者许可使用的登记手续。还有的投资者以不属于自己所有的机器设备或者其他物料等实物作价出资等等。投资者这些违反其投资的法定义务行为不但损害了合营他方的权益，更使得外资企业的偿债能力降低，损害了债权人利益。

    出资不足的投资者对于其出资不足所应承担的法律责任应当分为几种情况，一是出资不足的投资者对其他投资者应承担的责任，二是出资不足的投资者对外商投资企业应承担的责任，三是出资不足的投资者对外商投资企业的债权人应承担的责任。对于前两种情况，投资不足的出资者应当承担的责任在理论上以及实践中都已有了定论，即：对于其他已经按合同约定投足资金的投资者，出资不足的投资者应承担违约责任；对于外商投资企业，出资不足的投资者应承担补足资金的责任，并承担由此造成的损失，其他投资者应对上述不足资金的责任承担连带责任。但是对于外商投资企业的债权人，出资不足的投资者承担的责任以及如何承担责任在实践中存在较大的争议。而在实践中债权人起诉投资方，要求投资方承担责任的案件是最多最常见的。如我院受理的（2002）佛中法民四初字第84号顺德伦教农村信用社诉顺德增发针织有限公司、增发有限公司借款合同纠纷案，增发有限公司系香港企业，于2001年4月成立了港资独资企业顺德增发针织有限公司。根据公司章程，该独资企业的注册资本为300万港元，出资期限为签发营业执照后六个月。但是香港增发有限公司一直没有实际投入资本。该独资企业在成立后的2001年5月向顺德信用社借款，借款期限届满后没有还本付息，顺德信用社于是起诉了顺德增发公司和其投资者香港增发公司。对于此类案件，我们在审判实践中已经形成的统一做法是判决投资方在其出资不足的范围内承担补充清偿责任。如对于上述案件，我院最后判决顺德增发公司偿还借款本息，并判决香港增发公司在其出资额范围内对顺德增发公司的债务承担补充清偿责任。但是，有观点认为，因出资不到位或注资不足产生的投资方的责任，应是相对于外资企业的全部债务而言的，所以当外资企业的一个或部分债权人请求判令出资不到位或注资不足的出资方在差额范围内直接向其负连带清偿责任或其他责任的，因该请求可能损害其他债权人的利益，故应不予支持。按照此种观点，在具体的个案中是不能直接判令注资不足的投资方对债权人承担责任的，债权人只有等到在对外资企业的所有债务进行清理时才有可能从投资方补足的出资中平等受偿。那么，设想一下对外资企业的所有债务进行清理的情况，一般是在全体债务人都对外资企业提起诉讼并且同时执行或对外资企业进行清理时才可能发生。因此，这种观点很不利于保护债权人的利益，故我们没有采纳这种观点。

    在中外合资经营企业破产案件中，也有发现投资不足的现象。如我院受理了一件中外合资经营企业佛山电声实业公司破产的案件，在审理该案的过程中，我们发现外方与中方的注资均不足（但已经注资部分是符合法律规定的成立公司条件的），因为注资不足影响了企业的偿债能力，而且作为破产企业也有权在清算过程中要求股东履行出资义务（在我们这个案件中就是由破产企业清算委员会提出要求股东补足出资的），故在处理破产案件的过程中裁定外方与中方补足其出资。

    2、虚假的外商投资以及股权确认问题

    由于外资企业享有许多国家赋予的优惠税收待遇以及其他优惠政策，为了获取不正当的利益，一些企业在投资成立企业时常借境外的公司（主要是国内企业在香港开办的公司）的名义自己或与其他国内企业成立外资企业，投资方实际上都是国内企业。这种假外资企业的现象是比较普遍的。在这种情况下，如何确定外商投资企业的股东是非常棘手的。如我院正在审理的的A公司诉B公司、香港某公司、C公司股权确认纠纷案就是比较典型的案例。本案中B公司登记为中外合资经营企业，登记的股东是香港某公司和C公司，有关报批的合营合同签订方均为香港某公司和C公司。但实际上注册资本中外商投入的5000万元左右的资本，全部为原告A公司投入，香港某公司没有投入一分钱。该公司实质为原告A公司与被告C公司搞的假中外合资企业，香港某公司只是名义上的股东。现原告起诉要求确认其股权。此案的争议是比较大的，涉及到许多法律问题，如本案当事人以假合资的形式成立了合资企业并经营多年，但是由于当事人违反法律的规定，故合资企业合同无效，但这样是必然导致该企业的解散和清算呢？还是按照企业的实际投资者来确定其应享有的权利？从以往的各地案例来看，都是比较注重维持企业的现状，根据谁投资谁受益的原则，让真正权利所有人享有权利，确认实际出资者对公司享有股权，并责令当事人根据实际出资情况依法办理有关登记手续。但这些案件实际上都没有对该企业成立的基础——合资或合作经营合同的效力以及确认实际投资者享有股权的依据等法律问题进行论述。因此，这个问题存在许多法律的空白以及理论真空的。

    二、关于外商投资经营管理环节存在的问题

    在我们的审判实践中，此类问题主要体现在有关股权转让的案件中。如我院受理的（2000）佛中法经初字634号香港瑞麒公司诉佛山石湾总公司、佛山瑞麒公司股权转让纠纷案，佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司与石湾总公司共同投资经营的企业。经营一段期间后，合营双方签订合同，约定香港瑞麒公司将其股份转让给石湾总公司，但没有经审批机构批准以及办理变更登记手续。之后，香港瑞麒公司即退出了合营企业，但是，石湾总公司一直没有支付股权转让款给香港瑞麒公司。香港瑞麒公司起诉要求支付转让款。经审理后，认为因为佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司和石湾总公司投资成立的中外合资企业，但合营双方转让股权未经有关审批机构批准，同时又因为合营双方将一方的股权转让给另一方实际上导致合资经营合同的终止，而合资经营合同的终止也应当得到有关部门批准，故合营双方转让股权的行为无效，而原告的诉讼请求均是以股权转让合同有效为前提的，因此判决驳回原告要求支付转让款的请求。在审理外商投资企业股权转让纠纷案件中，应当注意审查该股权转让是否符合合营方一致同意的原则，同等条件下原有股东具有优先购买权原则以及原审批机关批准原则。如果股权转让违反了这些原则，则该股权转让行为不发生法律效力或无效。

    三、关于外商投资企业终止和清算环节中存在的问题

    外商投资企业在终止和清算中产生的纠纷也是很多的，而涉及的法律问题更为复杂。前述所说的香港瑞麒公司诉佛山石湾总公司、佛山瑞麒公司股权转让纠纷案，实际上除了涉及中外合资企业股权转让应经审批机构批准，否则无效的问题外，还涉及到中外合资经营合同终止问题。在本案中，如果允许外方转让其股权给中方，那么合资合同就只剩一方当事人，这样，一方面容易违反公司法关于公司的成立条件的规定，出现了股东为国内企业的一人公司；另一方面导致合营合同内容无法履行，实际上造成合营合同的终止。故中外合资经营合同或合作合同的终止应当经过审批机关的批准。关于合同终止的条件，我们认为合营双方可以约定终止合同，但是，应当经过审批机关的批准，并且应依法对外资企业进行清算。

    在清算的主体上，诉讼过程中存在一定的问题。有的当事人只是起诉中方合营者承担清算义务，或在起诉阶段起诉了中外双方合营者，但由于外方下落不明或其他原因难于收集和送达有关材料，故在诉讼中又撤回对外方合营者要求承担清算义务的请求，在这种情况下如何处理？存在二个问题：一个是外方合营者是否是必要的清算主体。有人认为原告诉什么，我们就审什么，既然原告不诉外方合营者承担清算义务，我们就可以只判中方合营者承担清算义务。有人认为，清算义务是在终止企业法人时所有投资者的法定义务，故外方投资者是必要的诉讼主体，即使原告未诉外方投资者承担清算义务，法院也应依职权追加外方投资者承担清算义务。我们有的基层法院因依职权追加了外方投资者而使案件具有了涉外因素因而移送中院的案件有不少。存在的第二个问题是对于外商投资企业的清算主体应是谁。关于清算主体，最高院《经济审判指导与参考》第2卷谈到了不同性质企业的清算主体，但唯独未谈到外商投资企业的清算主体。实践中一般认为中外投资者是外商投资企业的当然清算主体，但还有人认为外商投资企业的清算依法应由企业的审批机关进行。理由是《外商投资企业清算办法》第三条第二款规定：“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。”第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”在该法“特别清算”一章中规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专门人员成立清算委员会”。因此，在清算主体的确定方面现在也没有统一的意见，还有待立法与司法实践的逐步完善。

    （民四庭在最高院民四庭参加的《有关外商投资企业有关法律问题及对策》座谈会上的发言）