[提要]

    涉港澳商事纠纷案件的难点和特殊性主要表现在程序上，作者从判决的承认与执行、证据的取得和公证认证、管辖权、域外法的查明和适用、送达期间等方面展开分析，归纳、梳理了审理中遇到的问题，并提出了自己的一定见解，如主张确定管辖时适用方便法院原则，按照香港基本法的规定及判例法的规则确定适用的域外判例法范围，等等。有关观点供参考。

    香港、澳门作为我国的特别行政区，在法律适用上与大陆属于不同的法域，故涉港澳案件有其独立性和特殊性。根据最高人民法院的司法解释，对涉港澳台案件的处理，参照涉外民事诉讼程序进行，涉港澳案件的难点和特殊性主要就表现在程序上。本文在对我院民五庭2002、2003年受理涉港澳纠纷案件加以分析的基础上，对该类案件的若干程序问题进行了探讨，希望能对审判实践有所裨益。

    一、判决的承认与执行

    港澳与内地在经济方面的密切联系要求加强在司法方面的合作，商事判决的相互承认与执行是其中的重要内容。民事诉讼法第二百六十七条规定，对外国法院作出的已发生法律效力的判决，可以按照双方缔结或参加的国际条约的规定，或按照互惠原则予以承认或执行。对港澳商事判决的承认与执行，一般认为可以参照上述规定。但是港澳作为与内地相互独立的民事司法管辖区，目前仍未与内地达成相互承认或执行商事判决的协议或是存在互惠。我们了解到，长沙市中级人民法院曾于1999年裁定承认了香港高等法院的一份判决书。我们认为，作为一种个案尝试，未尝不可，但不能解决根本问题。《香港法例》第319章规定，外地国家高级法院所作出的判决，如属有关条例所赋予的利益并已引申适用者，即可在不抵触某些条件的情况下，在香港登记并执行。但是内地判决并未因该章规定而受惠，这里既有法律因素也有政治、经济因素在起作用，如管辖权的审查、互惠条件的考量等。因此，在最高司法机关层面上落实相互承认与执行协议是必要的。我院实践中的作法是，如当事人获得港澳地区的判决，需要在内地执行，当事人首先还是要提起诉讼。例如我院审理的原告交通银行香港分行诉被告(香港)挺昌有限公司、中化上海进出口公司借款合同纠纷一案。挺昌公司向原告借款逾期未全部归还，原告乃向香港高等法院提起诉讼，但胜诉后仅得到部分清偿，原告遂又向我院起诉，要求挺昌公司支付余款并要求中化公司承担担保责任，我院予以受理并作出支持原告的判决。显而易见，由于重复进行起诉，一方面给当事人带来不必要的讼累，纠纷长期处于不确定状态从而造成经济关系不稳定。另一方面，也浪费了法院宝贵的司法资源。总而言之，目前在此方面的状态同内地与港澳所具有的密切的政治、经济关系现实很不相称，因而迫切希望两地能尽快达成相关协议。

    二、证据取得和公证认证

    1、关于证据取得。目前，涉港案件的审理中较为突出的问题是关于证明诉讼主体身份的证据的取得。我院审理的一些案件中，港方被告不来应诉，由于内地与香港还没有签订相互委托取证的司法互助协议，法院无法委托香港司法机构对当事人身份或商业登记情况进行调查。在此情况下，对于港方被告主体身份的查明，我院强调原告举证的原则，由原告通过其律师进行调查，一般情况下会得到解决。但在某些情况下，原告无法提供经过公证的被告的香港商业登记材料或是身份资料。我们认为，由原告举证证明被告主体资格的存在，原则上不宜过严，否则会成为对内地原告的苛求，阻碍其正当权利的及时行使。目前，我院采取的办法是，如港方被告在内地有投资，则一般会认可外资委对港方被告所作的商业登记或身份的核查；如果不存在上述情形，则在对讼争的实体内容审查后，也即对原告提供的交易或权利基础证据进行审查后，如认为当事人之间的法律关系成立，则参照涉外案件审理的做法，依照原告的主张，确认港方被告的身份并作出判决。但是，我院的上述做法只是权宜性的，尚待最高人民法院作出明确的规定。另一方面，香港已与内地签订了相互委托送达的协议，为此有人认为，两地可对该协议的内容作一些适当扩展，先行解决较为简单的主体证据的委托取证问题，确定接受委托的法院可在接受送达诉讼文书的同时作商业登记或身份调查。

    2、关于证据的公证认证。目前，在香港公证的发往内地使用的文件，需要中国法律服务(香港)公司的审核转递。但是，对在澳门公证的发往内地使用的文件是否也采取类似的审核转递做法，没有规定。我们了解到，中国法律服务(澳门)公司曾致函上海市高级人民法院，并附有司法部办公厅文件(司法部关于中国法律服务(澳门)公司业务范围的授权通知)，介绍其成立背景和业务范围，称其主要业务包括审核转递业务。对此，希望最高人民法院能予以确认，以避免审理中发生不必要的争议。实践中，我们或是要求当事人提供由中国法律服务(澳门)公司出具的公证书，或是要求由中国法律服务(澳门)公司审核转递由澳门其他公、私实体出具的公证书。

    三、管辖权的冲突与协调

    诉讼管辖权问题是判断司法程序是否公正、合格的一个重要内容。我院受理的涉港澳商事案件往往是由于港澳一方公司或居民在内地投资、贸易过程中产生的纠纷引起，实施管辖的主要联系因素多在内地或是涉及专属管辖，因而较少有提出管辖异议，认为应由香港法院管辖的。但下列情况值得研究：

    案例一：当事人双方均为香港公司，双方的争议所依据的事实发生在境外，因为了解到被告在内地有财产，原告遂在内地提起诉讼。被告则提出异议，认为合同履行地、被告所在地等联系因素均不在内地，人民法院无权管辖，应由香港法院管辖。对此类争议，有不同意见。一种意见认为，对涉港案件的审理，根据最高法院司法解释，诉讼程序可参照涉外程序，而根据民事诉讼法涉外编的规定，鉴于已对被告财产裁定保全，可以根据财产扣押地这一因素取得管辖权。另一种意见认为，当事人双方均为香港公司，争议的法律事实也发生在境外，故如受理该案，审理中会在主体确认、证据取得及认定、送达等方面产生诸多困难，更何况内地对实施管辖并无利益可言，而香港法院对该案有管辖权，审理将更为便捷，有利于维护当事人利益；仅以有财产可供扣押取得管辖权未免牵强。此外，此种情况下的排除管辖的作法也符合国际司法实践中的通常作法。故主张驳回起诉，告知原告向有管辖权的香港法院起诉。我们认为，后一种意见实际上反映了不方便法院原则的观点，尽管该案最终未采纳这种观点，但是最高人民法院对广东省高级人民法院的一个批复中实际已认可了这一在普通法国家或地区普遍适用的原则，在今后的类似实践(包括涉外)中，有必要酌情适用，以维护当事人的利益，节约司法资源，从而也以另一种形式维护国家利益。

    案例二：原告内地某公司诉被告香港某公司买卖合同纠纷一案，被告拖欠原告货款未还，后被告公司在香港进入清盘程序，但原告虽知道这一事实但并未进行债权登记，而是向我院提起诉讼，原因是原告了解到被告在国内有待定债权。对此类案件的处理，有不同意见。一种意见认为，被告公司进入清盘程序不影响内地法院对其与内地债权人之间的商事争议实施管辖。另一种意见认为，由于被告公司在香港根据香港高等法院的命令已进入清盘程序，原告对被告公司的债权应纳入其清盘程序，故原告应进行债权登记，而不应在内地对其清盘人起诉。对于被告公司在内地的待定债权，当债权确定后，该债权亦应纳入在港的清盘程序，故即使原告在内地得到胜诉判决，因未进行债权登记，最终也将丧失权利。

    上述案例反映的情况表明，了解两地诉讼程序方面的不同做法对确定调整管辖权冲突的规则十分重要，但从维护当事人的合法权益出发，两地法院之间的协调亦非常必要，故希望内地与香港法院在某一审级层次上(例如在内地为高级法院，香港为高等法院)建立联系渠道，对包括管辖权冲突在内的各类问题及时进行协调。

    四、域外法的查明和适用

    在我院受理的涉港澳纠纷案件中，在对争议解决的法律适用上绝大多数为内地法律，在一些案件中，尽管当事人原约定适用域外法，但审理中还是协议变更，要求适用内地法律。其中的主要原因是，域外法的查明较为困难，特别是香港法，由于涉及普通法判例，更是如此；程序上的要求较为繁琐，法律规定由于来自另一法律体系，也难于理解。而内地法容易查找、内容明确。尽管如此，审理中，还是会经常遇到需要根据域外法对特定的法律事实进行识别的情况，在此有时出现查明的困难。

    鉴于在未来受理的案件中，有可能适用香港法，故对可能出现的问题提出作简单探讨。笔者认为：关于香港判例法的范围，毫无疑问，应根据香港基本法加以确定。对于“可作参考”的其他普通法适用地区的司法判例，不应在审理过程中加以参考并予以适用。同时，应运用香港判例制度的规则确定适用的判例法。判例法既包括判例本身也包括其运用规则，因此在考虑适用判例法时也应适用其运用规则。对于当事人提供的香港判例法或相关法律专家意见，除对方当事人的质疑外，我们也应根据基本的运用规则向提供一方作出询问，在得到合理解释的情况下确定其真实存在并予以适用，否则不予适用。至于提供方式是采取判例列举还是提供专家意见均无不可，但必须提供其可检索的判例来源。此外，即使对方当事人不提异议，也不排除在发现有很大疑点情况下否定其所提供的判例法的适用。最后，应充分利用“一国两制”框架下两地沟通渠道确定应适用的香港判例法，最高人民法院可以考虑与香港最高司法机构建立固定的联系渠道，请港方在必要时就香港判例法的确定提供参考意见。

    五、送达期间

    从我院委托香港高等法院送达诉讼文书的情况来看，总的来说效果较好。首次送达不到，香港高等法院还会二次、三次送达，并对送达情况有详细记录，送达的期间也较短。但是，有时也产生一些问题，例如，虽然将诉讼文书送到指定地址，但签收人并非是受送达人本人，而是所谓受送达人的朋友、亲友等，如此则送达的效力仍难以确定，最后还是通过公告送达解决，造成案件审理期间过长。针对这种情况，我院尝试通过以下方法加以避免，即在委托送达的同时进行公告，即使委托送达不成，仍可按照公告日期开庭审理。我们认为，尽管对涉港澳案件参照涉外诉讼程序的规定，但是港澳地区的地位毕竟不同于外国国家或地区，在与内地的交通往来和通讯联络方面均较后者方便，且相对于对国内主体的公告期60日而言，对港澳地区主体直接进行公告，期间长达6个月，因此在委托方式送达不成的情况下，按公告日期开庭审理并不会影响受送达人的诉讼权利。但是，作为一种缩短送达期间的尝试，还是希望对此种做法的合法性加以确认。此外，还建议能够与港澳接受委托的机关协商，对前述送达中的一些细节问题的解决予以落实。

    [作者简介]

    李国泉，法学硕士，一级法官，民五庭审判员。涉港澳商事审判若干程序问题研究
2004-04-27