在本案审理过程中，汇申公司辩称，《担保法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”据此，银基公司只有向明宜公司追偿后，就明宜公司确定无法清偿的部分，才能要求汇申公司偿还其应承担的份额。因此，履约保证人银基公司不能在一案中同时起诉主债务人明宜公司和其余的连带共同保证人汇申公司。

　　我们认为，在连带共同保证中，履行了全部责任的保证人享有两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其余的连带共同保证人追偿。就履约保证人对主债务人追偿权的来源而言，在于其代为履行义务，即代替主债务人向债权人履行了义务，使主债务人与债权人之间的权利义务关系归于消灭。就履约保证人对其余连带共同保证人追偿权的来源而言，其同样来源于代为履行义务。即履约保证人支付超出其应当承担份额的行为，实际上是代其余连带共同保证人履行本应由后者行使的义务。从两种追偿权的来源可以看出，两者的性质均为代为履行义务追偿权，属于债权请求权的范畴。正是由于这两种追偿权在来源、行使条件及性质上的同一性，所以这两种追偿权并不存在利益顺序，是并存的。我国《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。据此，如果履约保证人选择向其余连带共同保证人行使追偿权，其余连带共同保证人不能以履约保证人没有先向主债务人主张追偿权而拒绝履行属于自己的偿还义务。否则，无异于增加了履约保证人的风险，将追偿债权所需要付出的时间和劳力成本全部加诸于履约保证人，且不利于督促债务人及时清偿债务。实际上，《担保法解释》第20条第2款的规定，并不是限制履约保证人同时起诉主债务人和其余共同保证人或是要求必须先起诉主债务人，只是进一步明确其余共同保证人仅对主债务人不能偿还的部分承担清偿责任，即补充清偿责任。也就是说，我国《担保法》第12条与《担保法解释》第20条的规定在适用上并没有冲突。而且，履约保证人一案同时起诉主债务人和其余的共同保证人，有利于节约诉讼成本，使得各方当事人之间的纠纷一次性得以解决。

　　二、其余连带共同保证人在其所应承担的份额内就主债务人不能偿还的部分负补充清偿责任，而非连带清偿责任

　　在履约保证人一案同时起诉主债务人和其余连带共同保证人时，由于主债务人与其余共同保证人在承担责任上没有利益顺序，因此，审判实践中有观点认为，其余的连带共同保证人应当在其所应负担的份额内与主债务人负连带责任。本案中，履约保证人银基公司就诉请判令另一个保证人汇申公司在其所应负担的份额内与主债务人明宜公司承担连带责任。

　　我们认为，如果判令其余连带保证人在其所承担的份额内与主债务人负连带责任，就意味着其余共同保证人在案件中既要履行清偿义务，又因在该案中没有向主债务人主张清偿权以至于不能参与对主债务人财产的执行。若主债务人不具备完全清偿能力，其财产就会被履约保证人全部囊括，而无法保证主债务人不能清偿的部分由全体连带共同保证人平均负担。因此，在履约保证人一案同时起诉主债务人和其余共同保证人时，应当判决先由主债务人承担偿还责任，而就其不能偿还的部分，再由其余的连带共同保证人在其所应承担的份额内承担补充清偿责任。本案中，由于银基公司与汇申公司事先没有约定彼此之间的分担比例，我们判决如明宜公司不能清偿相关债务的，汇申公司对不能清偿债务的50%向银基公司承担补充清偿责任。

　　【附录】

　　编写人：韩朝炜，民四庭助理审判员

　　裁判文书案号：（2005）沪一中民四（商）初字第35号