【案情】

　　某小区业主委员会向县国土资源和规划局发出邀请函，邀请其到会指导小区公开招选物业服务公司评审会。县国土资源和规划局作出《意见书》，认为小区选聘物业服务企业的方式不合法。业主委员会不服，向法院提起行政诉讼，请求判令撤销县国土资源和规划局作出的《意见书》。

　　【分歧】

　　对于本案《意见书》是否可诉，存在不同意见：

　　第一种意见认为，县国土资源和规划局作出的《意见书》实质上否决了小区选聘物业服务公司的方式，具有行政强制力，具备可诉性。

　　第二种意见认为，县国土资源和规划局受邀到会指导小区公开招选物业服务公司评审会并出具《意见书》，是一种行政指导行为。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项“公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，《意见书》不具有可诉性。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.行政机关在行政管理过程中作出的咨询和建议属于行政指导

　　物业管理条例第五条第二款规定：县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。第十条规定：同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第十六条第一款规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。根据上述规定，房地产行政主管部门对居民小区物管工作的监督管理主要体现在指导成立业主大会并选举产生业主委员会，对业主委员会进行备案等方面。

　　对于居民小区选聘物业服务企业的过程中是否必须要接受房地产行政主管部门的指导，物业管理条例并无相关规定。实践中，很多省市区规定业主大会选聘物业服务企业后，双方签订的物业服务合同必须报房地产行政主管部门备案，如《湖南省实施〈物业管理条例〉办法》第三十七条规定，物业服务企业应当自物业服务合同签订之日起15日内将物业服务合同报送物业服务项目所在地的县市区或者市州人民政府房地产行政主管部门备案。为规范物业服务企业选聘过程，业主大会或业主委员会往往邀请房地产行政主管部门到场指导。房地产行政主管部门就选聘物业服务企业进行指导，与其对成立业主大会并选举产生业主委员会进行指导有着本质区别：一是前者系房地产行政主管部门接受邀请进行指导，属被动介入，后者则是依法定职权进行指导，为主动介入；二是前者指导对象为小区选聘物业服务企业，属于小区对外事务，后者则为小区成立自治管理组织，为小区内部事务。因此，房地产行政主管部门接受小区业主委员会邀请后对小区选聘物业服务企业进行指导，系其在职权范围内基于小区业主利益进行的服务和引导，性质上属于行政指导，而对于指导小区成立业主大会及选举业主委员会并进行备案，实质上属于行政管理的范畴。

　　2.行政机关的行政指导行为没有强制力

　　虽然房地产行政主管部门作出了《意见书》，但小区业主委员会和业主大会作为小区自治管理组织，在对外事务方面享有完全的自主权，《意见书》只具有参考作用，对小区业主委员会和业主大会的权利义务不产生实际影响，不具有强制力。有意见认为，根据省市区的相关规定，物业服务合同签订后，必须报所在地房地产行政主管部门备案，小区业主委员会和业主大会如不遵从《意见书》的规定，将无法备案，故《意见书》具有强制力。笔者认为，房地产行政主管部门提供行政指导与物业服务合同的备案是两种不同的行为，《物业管理条例》并未规定物业服务合同必须备案，因此物业服务合同的效力只能依据合同法去判定，同时，根据省市区地方法规关于合同签订后由物业服务企业进行备案的规定来看，该备案仅是出于存档备查的目的，并非对合同效力的追认，主管部门是否备案对合同效力不产生影响。