主流学说以交易主体的自决自治为基点，故缔约时交易主体的意思直接决定了可能适用的规范，这就使得交易主体对于违约金条款可能受到的法律评价，具有较强的预期性，并以该预期为基础作适当的决策。然而，主流学说所作类型构造并不周延，只是确立了功能上的两种对极类型，忽略了中间可以存在的丰富的过渡选项，以致无法全面顾及各色类型背后当事人不同的自治真意。“损失比较说”虽然便利于司法适用，但一直不乏疑义，对其的批评主要集中在以下两方面：其一，以实际损害的大小为比较和判断依据，交易主体因缔约时损害尚未发生，故无法对违约金作性质及功能上的预设（交易主体在缔约时竟然无法判断该违约金条款将具有何种效果，这显然是不可接受的）；其二，同一额度的违约金之下，违约所致损害越大，惩罚效果相对反而越小，难谓不存在评价矛盾。

　　莒南法院认为，学说上的“惩罚性违约金”及实务中的“惩罚为辅”，都是在超额赔偿的结果意义上使用“惩罚”。实际上，关于违约金惩罚属性的讨论，往往都是和违约金压力功能中的预防效果联系在一起的。同理，学说上的“赔偿性违约金”及实务中的“补偿为主”，无非系对违约金赔偿功能的侧重而已。而且，违约金规则一般都是任意性规范，当事人可通过另行约定予以调整甚至排除适用（即违约金的意定属性）。因此，理应允许交易主体基于具体需要而构造不同功能比重类型，对违约金的惩罚性或赔偿性作出不同侧重的个性化追求，该个性化追求所达致的利益状况，或有利于债权人，或有利于债务人。

　　三、违约金的司法酌减

　　前已论及，约定违约金并尊重违约金约定之效力乃私法自治的应有之义。然而，人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务，债务人缔约时面对的只是非现实的给付负担，且通常自信能依约行事。违约金的预定特征本身即含有导致不公平结果的基因，为了保护债务人，违约金必须有所限制——该与尊重自治相反的价值诉求，即司法酌减规则的价值基础。

　　惟应予以说明的是，司法酌减规则的设立，并非单纯地强调债务人保护，而是在私法自治基本原则之下，平衡意思自治与个案正义，调和形式自由与实质公平，“切除私法自治可能滋生的肿瘤”。这一价值定位，决定了司法酌减的规范属性——在司法酌减过程中，固然须衡诸客观因素以决定保护债务人的幅度，但也应兼顾违约金约定中蕴含的当事人意旨，以真正实现私法自治和实质正义的平衡。

　　然而，在《合同法》第114条第2款中，判断违约金是否过高的标准仅定位在违约金与“造成的损失”的关系上。虽然之后出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款细化了司法酌减的适用要旨，规定应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合考虑违约金是否过高，但酌减规则仍然赋予实际损失以基础地位。

　　如此规定，当然可以为违约金酌减的司法适用提供似可量化的客观标准，有利于裁判的统一性，但也无疑极大损害了违约金约定的严肃性，对守约的债权人而言亦难谓公平。

　　一者，合同法并不禁止当事人约定以压力功能为目的的违约金，且司法酌减环节遵行多项因素综合衡量的思路，在结果上也为超出可赔损害的赔偿留有余地，履行担保功能得以保留。然而，由于在观念上根深蒂固地仅将违约金作为损害赔偿的特殊方式加以看待，并将违约金的担保功能与惩罚效果相混淆，导致法官对于违约金过分高于实际损失的裁量失之过宽，使违约金的压力功能丧失殆尽。同时，司法实务更倾向认为此处的实际损失原则上仅指直接损失。如此一来，违约金赔偿精神损害等非财产损害、因果链上较远的损害的功能大幅受限。而且，虽然违约金不得高于造成损失的30%系用于判断违约金是否过高，但部分法院会以其为参照标准对违约金作相应酌减，导致违约金数额（酌减后）与法定损害赔偿数额相差无几，这无疑严重挤压了约定违约金的生存空间。更有甚者，在没有直接损失的情况下，债权人甚至不可能请求违约金。若当事人对履行利益享有迫切需求或具有特别的精神利益,因此约定较高违约金以给履约方压力,此时债权人的良好愿望无疑会落空。