2.“老+姓氏+家”的使用方式一般不会使相关公众混淆、误认

　　商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源，该识别功能要依附于商品或服务才能最终得以实现；换言之，商标必须在经营过程中通过与商品或服务的结合，才能与商标所有人产生特定联系。基于这种联系，相关公众对产品或服务的来源产生混淆、误认。这种联系通常包括两种情形：一种是相关公众会误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是会误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。若使用他人商标不是作为识别性使用，则不会存在混淆的可能性，法律并不禁止。现实生活中，以“老+姓氏+家”是一种约定俗成的店招命名方式，这种命名方式及以经营者姓氏为核心的代表性在相关餐饮业的消费群体中已有广泛认知，因此，在某种意义上讲此种命名方式一般不会指向特定的服务者，更不会使相关公众产生混淆、误认。具体到本案中，在“老米家”商标被核准注册之前以及之后，在回民餐饮业中有数家单独或者包含使用“老米家”作为餐饮业品牌的经营主体并存；“老米家”商标组成元素中“老”和“家”均为描述性词语，其中的“米”又是广泛存在的为公众所知悉的姓氏，因此“老米家”本身不具有明显的识别性。上述因素降低了“老米家”商标的显著性，使得被标示的商品或服务来源并不具有唯一指向性。此外，使用“老米家”字样的经营主体为维护自己经营品牌的独立性亦会采取一定的区别方式，如米菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用来源于米菊英的姓氏“米”，在门头牌匾上标注“西羊市127号分店”以示区分，表明其并无造成消费者误认为是米金龙提供的商品或者服务的主观愿望和侵权故意。因此，米菊英泡馍馆对“老米家”字样的使用客观上不会造成相关公众混淆、误认。

　　3.选择“老+姓氏+家”作为商标并不必然享有该标识的垄断权

　　任何权利的行使都不是绝对的，商标权的行使也不例外。商标权的边界是由其功能界定，商标的功能是确定侵权行为标准的基础。构成侵害商标权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，被控侵权标识的使用必须是商标性使用，反之，非商标性使用，则不会构成对他人注册商标权的侵害。如前所言，公民在法律允许的范围内，从事餐饮业服务时，以“老+姓氏+家”组合作为企业招牌的情况较为普遍，且历史较为悠久。对于普通消费者而言，这种称谓所引发的联系大多是商品或服务的提供者与该姓氏有一定的关联，但并不必然指向某一特定的经营者；由于姓氏相同但无关联关系的经营者的客观存在，导致此类标识的显著性不强，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类商品或服务的来源。因此，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择“老+姓氏+家”作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，具有指示商品来源的功能，足以造成相关公众混淆、误认，才受法律保护。本案中，米菊英泡馍馆使用的“老米家”字样不属于商标性使用，因此不构成侵害商标权的行为，进而汉涛公司、三快公司同样也不构成侵权行为。

　　（姚建军  作者单位：陕西省西安市中级人民法院）

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