田文昌：刑事辩护才是律师的高端业务

　　（田文昌：北京京都律师事务所主任，全国律协刑事业务委员会主任）

　　我重点讲一讲中国律师百年中的最后一个阶段，也是最需要讲的一个阶段，就是1979年以后恢复律师制度这三十几年的状况。

　　在中国律师制度一百年的历史中，在不同的历史时期，各有不同的历史作用。但是这最后一个阶段，可以说中国百年律师制度历史中，我们最值得研究，最值得反思，也是最值得憧憬的一个时期。我想在这个阶段中，至今为止，最应当说清楚，同时也是人们最不清楚的一个问题，就是律师的职责定位问题。这么多年来我一直在思考、呼吁、呐喊律师职责定位的问题。将近二十年前，接受中央电视台采访时，我就曾经呼吁要提出一个公开讨论的题目，研究一下律师究竟是个什么东西。可是，到今天为止，律师究竟是个什么东西，还没有彻底搞清楚，这是我们最困惑的问题。

　　从我们建国初期第一次组建律师制度，从张思之老先生那个时候开始，直到现在，究竟律师是做什么的，律师的职责定位有没有搞清楚？江平老师说：“律师兴则国家兴。”那么中国律师到现在究竟经历过什么样的状况，很多人还是搞不清楚。当然，可以说对律师基本职责定位的认识经过这三十几年的研究、论证、呼吁、呐喊，比以前是有了很多的提升，但是在一些具体问题上仍然搞不清楚。比如说我曾经多次说过“律师不是天使，也不是魔鬼”这个观点。有几次会上我就受到过别人的批判，在一次开会发言时，我说我说的观点可能会有人不同意，甚至律师界同行也有人会反对。我话音刚落，就有两位律师站起来义正词严地批判我，说你不代表正义，我们代表正义，你不要低估诬蔑我们的律师。我无奈地说了一句话，我说，我只问你一句：“代表正义和追求正义是不是一回事？”我从来没有说律师不追求正义，我们的律师为了正义呐喊、呼唤，甚至付出了自己自由的代价。但是你能代表正义吗？谁能代表正义？这些问题没有搞清楚。

　　还有，我在法庭上好几次遇见过这样的场景：在法庭上被告人坚决不认罪，不承认犯罪的基本事实。我们的律师却坚持做有罪的罪轻辩护，两个人吵起来了。律师则振振有辞地说，“我依法独立行使辩护权。”我们大家想想，什么叫依法独立行使辩护权？为了这个问题，我到美国、欧洲做了详细的考察，翻阅了大量资料，律师独立行使辩护权的真正含义是什么？是独立于法律之外和当事人意志之外的其他一系列案外因素的干扰，比如行政权力的干预，比如金钱的诱惑等等。而我们却把律师独立行使辩护权理解为律师独立于当事人的意志行使辩护权。这些基本问题我们并没有搞清楚。

　　再比如说关于辩方证据合法性的问题，我是1980年的《刑法》硕士研究生，从1980年我接触法律开始到今天为止，我们学到的《刑诉法》理论都是刑事证据有三性，客观性、关联性、合法性。我们在法庭上经常遇到公诉方质问，你辩方的这个证据来源说不清楚，来源有问题，不合法，不能采信，法庭也予以支持。到今天为止，没有人把辩方证据与控方证据合法性的问题加以区分。我后来举了一个例子，我说如果由于律师在迫不得已的情况下，或者在他主观意识的支持下，不管什么情况，他违法收集来的证据确实是真实可信，证明被告人是无罪的，难道一个法官可以仅仅由于他的证据来源的非法而仍然判定被告人有罪吗？只是因为证明他不是个杀人犯的证据来源不合法，不清楚，而照样把他作为杀人犯杀掉吗？这显然是不可能的。那么，为什么理论上没解决？当我提出这个问题的时候，到今天为止还很多人是反对的，在刑诉理论界也是有人反对的，他们认为不管控方、辨方证据都得有合法性，没有合法性的证据就应当排除。遗憾的是我们控方那么多不合法的证据都没有排除，而却提出把辩方不合法的证据要排除。说到底，这涉及到诉讼理念问题。