《刑法修正案（九）》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力问题

　　——兼议构成要件解释上的“竞合论”与“互斥论”

　　《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）第四十三条规定“删去刑法第三百六十条第二款”，取消了“嫖宿幼女罪”。然而，嫖宿幼女行为可能发生于2015年11月1日“修九”生效前，就会产生刑法溯及力问题。设例：甲男于2015年10月30日当晚，支付五千元嫖宿了幼女乙，后于2016年6月15日被抓获归案，应如何处理？《中国刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及力问题处理规则，即应当优先适用旧法，但当适用新法对被告更为有利时，例外地适用轻的新法。现在的问题是，本例中“甲嫖宿幼女乙的行为”适用旧法或者适用新法究竟哪一个更有利于甲？对此，笔者认为应当依据旧法与新法所涉罪名的刑罚轻重予以衡量。

　　第一，依照“修九”生效前的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“嫖宿幼女罪”。“甲嫖宿幼女乙的行为”同时成立《中国刑法》第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”与第二百三十六条的“（奸淫幼女型）强奸罪”。理论上一般认为，“嫖宿幼女罪”属于特别法，“（奸淫幼女型）强奸罪”属于普通法，两罪是法条竞合特别关系。“特别法优于普通法”是特别关系法条竞合的法律适用规则，那么，在该案例中，甲的行为应当认定为“嫖宿幼女罪”。

　　第二，依照“修九”生效后的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“（奸淫幼女型）强奸罪”。值得注意的是，“修九”取消“嫖宿幼女罪”，并非不处罚嫖宿幼女行为。如果之前是犯罪，现在不再视为犯罪，“从轻”的话，自然不能将“修九”生效前的嫖宿幼女行为作为犯罪处理，该例中的甲将逍遥法外。然而，这种溯及力原因形成的“处罚漏洞”实难接受。正确的理解应当是，刑法仅仅是取消了“嫖宿幼女罪”这一特殊的犯罪类型，并非将嫖宿幼女行为纳入了不处罚的领域，嫖宿幼女行为虽然不再成立“嫖宿幼女罪”，却可以作为“（奸淫幼女型）强奸罪”定罪处罚。因为，“嫖宿幼女罪”是特别法，“（奸淫幼女型）强奸罪”是普通法，特别法被取消了，普通法仍然存在。既然嫖宿幼女行为是一种奸淫幼女的行为，甲的行为自然可以成立“（奸淫幼女型）强奸罪”。

　　第三，甲的行为涉及的“嫖宿幼女罪”的刑罚重于“（奸淫幼女型）强奸罪”的刑罚，因此，适用新法就是适用轻法。关于“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”孰轻孰重有两种看法：第一种看法是，“嫖宿幼女罪”是重罪，因为“嫖宿幼女罪”的法定刑是“五年以上有期徒刑”，“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑（从重处罚）”。无论是从最低刑还是从最高刑来看，“嫖宿幼女罪”都是重罪。第二种看法是，“（奸淫幼女型）强奸罪”是重罪，因为“（奸淫幼女型）强奸罪”的法定刑不仅包括基本犯的法定刑，也包括情节加重犯的的法定刑，即有“奸淫幼女情节恶劣的”、“奸淫幼女多人的”等加重情节的应处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。那么，“（奸淫幼女型）强奸罪”是当然的重罪。笔者认为，“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”的轻重不能抽象比较，需视具体情况而定。“甲嫖宿幼女乙的行为”仅触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯，在处罚轻重的比较上应仅限于这两者之间，那么，适用旧法“嫖宿幼女罪”的处罚重，适用新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯的处罚轻；若将案例稍加修改，改为“甲嫖宿了幼女多人”，则甲的行为触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）强奸罪”情节加重犯，就应当认为适用旧法“嫖宿幼女罪”处罚轻，适用新法“（奸淫幼女型）强奸罪”情节加重犯处罚重。

　　因此，针对“甲嫖宿幼女乙的行为”，适用刑法有关溯及力的规则，“从旧兼从轻”，对甲的行为应当按照新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯处理。