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《刑法修正案(九)》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力问题

 

发表时间:2016-7-11 10:40:48 来源:中国法院网

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  《刑法修正案(九)》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力问题

  ——兼议构成要件解释上的“竞合论”与“互斥论”

  《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)第四十三条规定“删去刑法第三百六十条第二款”,取消了“嫖宿幼女罪”。然而,嫖宿幼女行为可能发生于2015年11月1日“修九”生效前,就会产生刑法溯及力问题。设例:甲男于2015年10月30日当晚,支付五千元嫖宿了幼女乙,后于2016年6月15日被抓获归案,应如何处理?《中国刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及力问题处理规则,即应当优先适用旧法,但当适用新法对被告更为有利时,例外地适用轻的新法。现在的问题是,本例中“甲嫖宿幼女乙的行为”适用旧法或者适用新法究竟哪一个更有利于甲?对此,笔者认为应当依据旧法与新法所涉罪名的刑罚轻重予以衡量。

  第一,依照“修九”生效前的刑法,“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“嫖宿幼女罪”。“甲嫖宿幼女乙的行为”同时成立《中国刑法》第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”与第二百三十六条的“(奸淫幼女型)强奸罪”。理论上一般认为,“嫖宿幼女罪”属于特别法,“(奸淫幼女型)强奸罪”属于普通法,两罪是法条竞合特别关系。“特别法优于普通法”是特别关系法条竞合的法律适用规则,那么,在该案例中,甲的行为应当认定为“嫖宿幼女罪”。

  第二,依照“修九”生效后的刑法,“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“(奸淫幼女型)强奸罪”。值得注意的是,“修九”取消“嫖宿幼女罪”,并非不处罚嫖宿幼女行为。如果之前是犯罪,现在不再视为犯罪,“从轻”的话,自然不能将“修九”生效前的嫖宿幼女行为作为犯罪处理,该例中的甲将逍遥法外。然而,这种溯及力原因形成的“处罚漏洞”实难接受。正确的理解应当是,刑法仅仅是取消了“嫖宿幼女罪”这一特殊的犯罪类型,并非将嫖宿幼女行为纳入了不处罚的领域,嫖宿幼女行为虽然不再成立“嫖宿幼女罪”,却可以作为“(奸淫幼女型)强奸罪”定罪处罚。因为,“嫖宿幼女罪”是特别法,“(奸淫幼女型)强奸罪”是普通法,特别法被取消了,普通法仍然存在。既然嫖宿幼女行为是一种奸淫幼女的行为,甲的行为自然可以成立“(奸淫幼女型)强奸罪”。

  第三,甲的行为涉及的“嫖宿幼女罪”的刑罚重于“(奸淫幼女型)强奸罪”的刑罚,因此,适用新法就是适用轻法。关于“嫖宿幼女罪”与“(奸淫幼女型)强奸罪”孰轻孰重有两种看法:第一种看法是,“嫖宿幼女罪”是重罪,因为“嫖宿幼女罪”的法定刑是“五年以上有期徒刑”,“(奸淫幼女型)强奸罪”基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑(从重处罚)”。无论是从最低刑还是从最高刑来看,“嫖宿幼女罪”都是重罪。第二种看法是,“(奸淫幼女型)强奸罪”是重罪,因为“(奸淫幼女型)强奸罪”的法定刑不仅包括基本犯的法定刑,也包括情节加重犯的的法定刑,即有“奸淫幼女情节恶劣的”、“奸淫幼女多人的”等加重情节的应处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。那么,“(奸淫幼女型)强奸罪”是当然的重罪。笔者认为,“嫖宿幼女罪”与“(奸淫幼女型)强奸罪”的轻重不能抽象比较,需视具体情况而定。“甲嫖宿幼女乙的行为”仅触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“(奸淫幼女型)强奸罪”基本犯,在处罚轻重的比较上应仅限于这两者之间,那么,适用旧法“嫖宿幼女罪”的处罚重,适用新法“(奸淫幼女型)强奸罪”基本犯的处罚轻;若将案例稍加修改,改为“甲嫖宿了幼女多人”,则甲的行为触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“(奸淫幼女型)强奸罪”情节加重犯,就应当认为适用旧法“嫖宿幼女罪”处罚轻,适用新法“(奸淫幼女型)强奸罪”情节加重犯处罚重。

  因此,针对“甲嫖宿幼女乙的行为”,适用刑法有关溯及力的规则,“从旧兼从轻”,对甲的行为应当按照新法“(奸淫幼女型)强奸罪”基本犯处理。

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