检察机关在刑事诉讼中的自由裁量权_

自由裁量权（discretionary power）一词在法学研究和司法实践中经常被提起，但是其内涵和外延却一直没有一个统一权威的界定。有学者认为，自由裁量权仅为法官所享有，如《牛津法学大辞典》将其界定为“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]以前的关于自由裁量权的论述基本上也是围绕“法官的自由裁量权” [2]或“行政的自由裁量权”[3]而展开的，事实上这是一个误区。“自由裁量权”顾名思义为“自由处分的权力”，即在这种权力领域中，依法享有的自由处分职权范围内的权力。因此，实际上，检察机关在其职权范围内，同样也享有广泛的自由裁量权，如有权采取拘留、取保候审、监视居住等强制措施，检察机关对批准监外执行决定书面意见的提出等等都享有自由裁量权。正因为检察机关有其固有权力，由此在其行使的过程中，同样会出现办案人员主观臆断，把某人抓起来，按照有罪认定进行审讯，如不招供，就“大刑伺候”，“严刑逼供”，直到有口供为止，再按口供收集旁证等现象。而且台湾的一位主任检察官曾在《对刑事诉讼法搜索规定修正的质疑》一文中指出“若是相牵连案件，应搜索地点分属数个法院管辖区域时，检察官合并向同一法院声请搜索票或分别向各法院声请，乃属检察官自由裁量权之范围。”[4]所以有必要研究检察机关的自由裁量权，详细阐述其内容或范围、限制因素等，以便使其能正确行使提供借鉴。但是限于篇幅，本文拟对检察机关在刑事诉讼中自由裁量权，就下列几个方面作些探讨。

检察机关自由裁量权或称检察官的自由裁量权（the prosecutor’s discretionary power）的表述一直比较模糊。至今为止仍无人对之加以明确定义，但大多数学者一般认为，其是指起诉、不起诉和撤回起诉的自由裁量权，其来源于刑事诉讼法中的起诉便宜原则(opportunifats prinzip) ，部分学者和实务工作者则认为在其他检察职能中也存在着一定的自由裁量权。事实上从德沃金对法官自由裁量权的三个层面的分析[5]，我们不难推断出检察机关（检察官）的自由裁量权也是存在不同的层面的。纵观现代各国的立法，不难看出，无论什么国家在任何立法上都存在模糊的立法，在检察机关的立法上也是如此，如“可以”、“得”、“依法处理”等都给检察机关行使职权留下了大量的自由余地。因此从理论上讲，检察机关的自由裁量权不可能仅限于对起诉、不起诉与撤回起诉的自由裁量权。而且再好的法律都不可能全面地规定检察机关将要行使的权力：社会始终在进步，法律往往是滞后的，况且有法律漏洞和恶法的存在。其自由裁量权的行使正是弥补这些缺陷和维护法律稳定性与权威性所必须的。此外，不明确的法律规定，仍需要检察机关依据一定的价值，作出补充与明确。法律的模糊度、稳定度往往与自由裁量权成正比。就我国而言来说，检察机关在立案侦查阶段，在审查批准逮捕阶段，在审查起诉阶段，在刑罚执行阶段都有着不同程度的自由裁量权（参见《人民检察院刑事诉讼规则》对各职能部门职责的规定）,如依照我国刑事诉讼法在认定控告、举报的案件犯罪事实是否显著轻微，是否依法不需要追究刑事责任，不予立案时，便有判断何为“情节显著轻微”的自由裁量权。因此，笔者认为检察机关（检察官）在刑事诉讼中的自由裁量权就是检察机关（检察官）在刑事诉讼活动过程中，依据法律的规定，在法律规定的范围或幅度内，或者根据法律的精神，有选择地做出处理的具体行为。

就世界各国来看，各国检察机关（检察官）行使自由裁量权的方式多种多样。大陆法系国家20世纪前基本奉行起诉法定主义。后来有所改变，如德国考虑到犯罪现象的上升和复杂化的压力，在理论界的倡导下，立法者先后通过1964年、1975年的两个法律给予了检察官较大的自由裁量权，承认了起诉便宜主义的原则，但依然以起诉法定主义为主。在日本，明治时代初期无论是立法还是学说上都是以起诉法定主义主导。自明治18年（1885年）起，政府因苦于执行短期自由刑等带来的监狱经费的膨胀，即有意鼓励所属的检察机关对轻微犯罪予以不起诉处分（微罪不检举）。而后这项政策逐渐强化，至日本大正元年（1911年）检察官裁量不起诉渐渐不限于“微罪不检举”，对一部分非轻微案件也开始积极地依职权作出裁量不起诉处分。[6]英美法系国家则因其判例法传统，检察官享有很大的自由裁量权，即几乎不受控制的自由裁量权[7]。如美国检察官作为一个选择或任命的官员，只要一个案件没有移送法院他就可以依职权按照自己的判断决定一个案件如何处理。[8]从逮捕犯罪嫌疑人、起诉最后到法官的定刑，检察官有很大的发言权，甚至有向法庭建议应当对被告人判处死刑还是自由刑的建议量刑权[9]。

就方式而言从世界各国来看主要包括：(一)相对不起诉（又称职权不起诉或酌定不起诉）,即检察机关（检察官）对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件,依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。此种处分在于追求刑事追诉的合目的性和合理性,与绝对不起诉追求刑事追诉的合法性相区别。它又可以细分出如下几类情形:第一,微罪不起诉(或微罪不检举)。这种处分是针对轻微犯罪的犯罪人,认为追诉并无公共利益,为使轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事程序中解脱出来,由检察机关（检察官）作出的一种终止诉讼程序的决定。第二,起诉保留,即缓予起诉。它是指以暂时不提起公诉为手段,在规定的保留起诉期限内,检察机关（检察官）观察行为人与被害人的和解情况以及缓诉后的行为情况,以决定是否再行起诉的制度,如德国刑诉法第153条ａ的情形。[10]第三,起诉犹豫附保护观察，即为了鼓励犯罪嫌疑人更生及预防再犯,而将嫌疑人交付保护管束,如果行为人违反保护管束的规定,检察机关（检察官）就撤销原来的缓起诉决定,再行起诉的制度。日本采用这种制度，其起诉犹豫具有不确定性,可以由检察官再行起诉。第四,放弃起诉，即不论重罪或轻罪,只要符合法律所规定的要件,直接为不起诉处分,除非具有再犯重罪等情形,原则上即不再行起诉,并且检察机关（检察官）对于受不起诉处分的人,不作事后的跟踪考察的制度。日本在实行起诉犹豫制度的同时,实行放弃起诉的制度。

(三)选择起诉，即检察机关（检察官）在起诉时依据法律和职权决定何人、何行为应当被起诉或不起诉的活动。它包括对犯罪人的选择起诉和对犯罪行为的选择起诉。坚持有罪必罚的起诉法定主义的国家,检察机关（检察官）没有可以选择起诉的余地；奉行起诉便宜主义的国家,检察机关（检察官）可以在何人、何行为应否起诉的问题上进行裁量。唯在以起诉法定原则为主的国家,检察机关（检察官）的这种裁量权相对受限制,而在以起诉便宜原则为主的国家如美国,检察官自由裁量的空间较为宽广。无论采取哪种原则体制,检察机关（检察官）可以选择起诉的权力均不同程度地存在于现代各国。选择起诉不仅仅是酌定不起诉的另一个层面,它通常是检察机关（检察官）的起诉裁量权在数个犯罪或数个犯罪行为中间的区别运用通常分为对人的选择和对行为的选择起诉。大陆法系国家以起诉法定主义为原则,不允许检察官只是起诉轻罪而放弃重罪的追诉。当轻罪的追诉相对于重罪的处罚已经没有意义时,检察官可以选择重罪起诉,并放弃轻罪的追诉[11]。在美国,检察官具有降格起诉的权力,即“检察官有权对被告人提出一项比证据所能证明的罪行要轻一些的指控。”[12]此项权力主要是基于诉讼经济原则而产生。而且美国的辩诉交易就是基于此种自由裁量权建立起来[13]。华盛顿特区杰弗逊审判研究所执行指导琼恩的三种管理模式[14]，即充分起诉模式（只要存在最小程度的犯罪法律因素就提起公诉）、系统效率模式（注重案件的审理速度，减少法院的负担，节约诉讼资源）、充分审判模式（要求检察官在起诉时必须有充分证据以保证得到有罪判决）更反映出美国处理起诉裁量权问题有其独有的特点。

　“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言”。[15]而且孟德斯鸠很早就告诫过我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[16]因此检察机关（检察官）的自由裁量权也不能无边无际，事实也需要有其他因素对之加以限制，否则其将会像脱了“缰绳的野马”任由其放肆——一发而不可收拾。“多数国家为防止检察机关（检察官）滥用起诉裁量权，设立了若干控制机制”（美国除外）。[17]首先，就检察机关（检察官）在刑事诉讼中，与其相对的犯罪嫌疑人而言。经仔细分析，不难发现：两者在地位上明显不平等，即在这一阶段犯罪嫌疑人天然地就处于弱者的位置，尤其对限制或剥夺自由的嫌疑人来说显然。而且，在强大的检察机关面前，犯罪人还没有能与其权力行使相对抗的权利，如犯罪嫌疑人在侦查阶段没有对应侦查权的有力权利，我国甚至连与检察机关（只对其侦查阶段而言）相对应的保守的沉默权也尚在探讨中。文明社会最显著的特征是人的权利或者人权能得以充分地实现，而要实现人权的充分保障的前提必须有完善的人权保障制度，包括在刑事诉讼阶段。另外，就人的感情来说，人们对所谓“罪犯”的犯罪嫌疑人天生具有仇恨、厌恶感，往往会把侦查对象的犯罪嫌疑人当作罪犯来看待——这是人的感性所最容易倾向的。所以，为保障人权而在刑事诉讼阶段建立保障制度的首要关键是达到权力与权利的平衡，只有如此，才能使得犯罪嫌疑人拥有基本的自我保护和防卫手段。

其次，制度的保障并不是万能的，仍需要实施程序的保证，否则那些都是虚幻的。监督的力量莫过于公众的监督，但要实现公众的监督，应实行程序的公开。对犯罪嫌疑人进行讯问、获取口供的过程不公开，使得犯罪嫌疑人即使被刑讯逼供却无法说明。检察机关在刑事诉讼中，进行的刑事侦查活动也应公开，以便于犯罪嫌疑人或其委托的律师对案件进展情况的了解。这是直接影响犯罪嫌疑人行使与国家权力相积极对抗的合法权利以保障人权的有力因素，因为犯罪嫌疑人是利益的最直接相关者而且也是治罪容易受侵害的一方。

由于我国基本上承袭了大陆法系的传统，权力的行使以法律规定为原则，即只有法律赋予的权力才能行使，检察机关的自由裁量权基本也是遵循这样的准则，而我国的现行法律规定检察机关在刑事诉讼中的基本上只有裁量不起诉（裁量起诉）一种，无论是对法律规定的“可以”型抑或“显著轻微”型都是如此。在法律上确立的是起诉法定主义，而起诉便宜主义只是属于例外，具体我国检察机关的裁量不起诉可以分为以下几种：第一，微罪不起诉（刑事诉讼法第142条第2款规定），对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，也被称为相对不起诉。第二，疑罪不起诉或称证据不足不起诉（如刑事诉讼法第140条第4款规定），对于补充侦查案件，人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定，这被称为检察机关的疑罪裁量起诉权。这里的自由裁量权主要表现在：经过第一次退回补充侦查仍然证据不足的案件，检察机关可以在再次退回补充侦查和作不起诉的决定中作出任意选择。第三，应当不起诉（如刑事诉讼法第142条第1款规定），犯罪嫌疑人刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，这也就是绝对不起诉。这一条款表面似乎是法定不起诉的内容，但隐藏着检察机关的自由裁量因素。因为刑事诉讼法第15条第1款规定使用了“情节显著轻微”这样的模糊用语。在具体案件中所谓“显著轻微”并非显而易见的，或者说并非都是明确的，是需要检察官使用自己的判断力才能最终判断，所以法律虽然规定情节显著轻微的案件，必须不起诉，但是在判断何为“情节显著轻微”时，检察机关显然也有自由裁量权在其中。而且检察机关对于“情节显著轻微”案件的自由裁量权明显与前面的“微罪不起诉”和“疑罪不起诉”的裁量不同，对后者法律使用了“可以”字样（这在法律中被称为明显授权性条款），也就是说对于“微罪”与“疑罪”检察机关既可以起诉也可以不起诉。而对于“情节显著轻微”的案件，一旦裁量为“显著轻微”，那么就必须不起诉，但是在不起诉之前自由裁量行为就已经潜在地完成了（这在法理上被称为隐含式授权条款）。

鉴于对检察机关自由裁量权限制的必要性，我国新刑事诉讼法设立了以下几种对检察机关起诉裁量权的控制机制:第一,被害人的申诉和自诉制度（见刑事诉讼法第145条规定）。规定中实际包含了检察机关内部的控制和司法控制两种控制方法。其中的司法限制机制不受案件种类、性质的限制,也无须法院予以裁定,可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用。但也难免会损害国家公诉权的权威,也容易因被害人的滥兴自诉而使法院增加诉讼负担，而且因被害人难以收集相关证据将会使其在自诉的提起和审理中处于不利地位。第二，对于检察机关依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定（即相对不起诉），被不起诉人如果不服可以依刑事诉讼法第146条的规定，向检察机关申诉。检察机关应当作出复查决定，通知被不起诉人，同时报送公安机关。第三，公安机关的监督制约途径。根据刑事诉讼法第144条规定，公安机关认为不起诉决定有错误时，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上级检察机关提请复核，以实现对其监督。

但是和世界各国相比，我国检察机关的起诉裁量权明显是过窄的，和刑罚个别化、轻刑化和诉讼经济化的趋势是不相适应的，同时我国的不起诉制度也不利于充分保护人权，需要在多方面加以改进。因此，笔者以为在适当的时候要修改刑事诉讼法的有关规定，合理扩大检察机关的自由裁量权，使之无论是范围还是条件都有所放宽，并加强对检察机关自由裁量权的控制。在范围上，应针对未成年人、老年人等特殊群体做特殊规定。正如武延平教授所认为，只要未成年犯罪情节轻微，又有其他有利情形时，检察机关都应当斟酌作不起诉处理。对于犯罪情节虽然较重，但犯罪后认罪悔罪、积极弥补所造成的损失，检察机关也应当斟酌作不起诉处理。[21]

对于不起诉的条件，笔者认为目前不宜改变法定不起诉为主，便宜不起诉为辅的立法，像日本和英美国家那样完全贯彻起诉便宜主义对于我国现在的法治环境是不适宜的。但在便宜不起诉中，可以适当突破“犯罪情节轻微”的界限，适当突破依照刑法规定可以免除刑罚的界限。如刑法第68条规定，犯罪分子有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现，应当减轻或者免除处罚。这些免除处罚的情况，并没要求必须是犯罪情节轻微的犯罪，所以笔者认为在立法上授予检察机关在审查起诉时就“犯罪情节轻微”情形当可以斟酌作不起诉处理。在司法实践中，有些犯罪分子罪行轻微，犯罪后认罪悔罪，积极弥补所造成的损失，但他既不是自首，又无立功表现，按法定条件是不能斟酌作不起诉处理的。但考虑教育人、挽救人，少捕少判的政策精神，考虑社会的公共利益，我们认为这样的人也应当突破“刑法规定的可以免除刑罚”的界限，检察机关也可以斟酌作不起诉处理。

在检察机关自由裁量权的限制上，国内许多学者和司法实践人员提出了诸如“确立慎用少用裁量不起诉、存疑不起诉的适用原则”、“明确列出虽符合酌定不起诉、存疑不起诉的条件，但宜于决定提起公诉的案件种类或一般情况”、“将检察机关的行使不起诉权的工作程序的规定和上级检察院对下级检察院不起诉工作的复查的规定具体化”、“建立人大常委会对不起诉案件的质询制度”、“建立健全不起诉案件的错案追究责任制度”等等建议。但笔者以为就限制机制而言，目前应该考虑优先增加以下两种机制之一：一是法院对检察机关的不起诉制度的司法审查机制。在检察机关就轻罪作出不起诉处分，应得到法院的同意。为防止有罪不诉,再设立了强制起诉程序,即被害人不服不起诉处分可以申请法院裁判,法院审查后认为被害人的申请为有理由时,即命令检察机关起诉。我国虽有公诉转自诉之规定，但由于证据基本掌握在检察机关手中，被害人能否有效通过自诉通过启动司法程序来对抗检察机关的起诉裁量权进行监督值得思考。这将会有利于控审双方的不起诉和免除刑罚上的法律适用上的相对统一。第二,如前所述，可实行专门组织的监督机制。如果认为不起诉处分不适当,该专门组织应提出书面意见建议检察机关起诉。如美国的一些州由大陪审团负责审查检察官的不起诉决定。根据中国实际，笔者以为可以由人大常委会中的法律工作委员会承担此责。

注释：

[1] 参见（美）戴维·M·沃克编，邓正来等译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988版，第261页。

[2] 参见孟勤国、蒙晓阳、刘慧玲：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位》，载《法学》2000年第10期；陶泽元：《论自由裁量权的自由度》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2000年第5期。

[3] 参见张海斌：《试论自由裁量权的司法控制》，载《华东政法学院学报》1999年第4期；郑学勤：《试论自由裁量权》，载《福州师专学报（社会科学版）》2002年第3期。

[4] 见

http://www.libertytimes.com.tw/2001/new/jun/12/today-o1.htm#o2。

[5] 参见秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》，载《现代法学》2002年第1期。

[6] 参见徐静村著：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第234-235页。

[7] 转引自陈岚：《论检察官的自由裁量权:兼析起诉便宜原则的确立及其适应》，载《中国法学》2000年第1期。

[8] 参见胡国平：《美国检察官及其自由裁量权》，载《人民检察》2003年第1期。

[9] See ,Vetter and Terri to, Crime and Justice in America, West Publishing Co,1984,p233。

[10] 参见张丽卿：《起诉便宜原则的比较研究》，载《台大法学论丛》第131页。

[11] 如在台湾被称作“于应执行刑并无重大关系之案件”准许检察官裁量不起诉。参见陈朴生著：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂1981年增订4版，第361页；林贻影著：《两岸检察制度比较研究》，中国检察出版社1998年版，第148页。

[12] （美）琼·雅各比著：《美国检察官研究》，中国检察出版社1990年版，第38页。

[13] 有的学者认为辩诉交易是检察官独立的一种自由裁量权,这其实是对美国检察官选择起诉的一种狭隘理解。

[14] 参见胡国平：《美国检察官及其自由裁量权》，载《人民检察》2003年第1期。

[15] 左卫民、周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第1页。

[16] （法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[17] 陈岚：《检察审查会：日本检察官自由裁量权问题的处理》，载《外国法学研究》1994年第2期。

[18] 李林：《法治社会与弱势群体的人权保障》，载故乡网2002年3月23日。

[19] 何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期。

[20] 参见陈岚：《检察审查会：日本检察官自由裁量权问题的处理》，载《外国法学研究》1994年第2期。

[21] 参见武延平：《不起诉制度的改革和完善》，载《刑事诉讼法研究》（第二卷）2002年2月版，第218页。

来源：华东司法研究网