卢建平 王志祥
【内容摘要】在大陆法系和我国刑法理论关于危险犯概念的表述中，均存在着三个不同的立足点，即处罚根据、犯罪成立和犯罪既遂。立足点的不同源于对危险犯的范围在认识上的差异。以此界定的危险犯的概念均存在程度不同的缺陷。应当以客观构成要件要素包含了法定的危险状态为标准对危险犯的概念加以界定，即危险犯，是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定危险状态作为构成要件要素的犯罪。这里的“构成要件要素”，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素。
【关键词】危险犯；处罚根据；犯罪成立；犯罪既遂；构成要件要素
【Abstract】In the statements on the concept of the potential damage offense in the theory of criminal law of continental law system and China, there exist three different footholds, i.e. the grounds for punishment, the establishment of the crime and the completion of the crime. The differences of the footholds originate from the discrepancy of the cognizance of the scope of the potential damage offense. The author maintains that the statutory dangerous state as the element of the objective constitutive requirements should be the standard for the concept of the potential damage offense, i.e. the potential damage offense refers to the crime for which the statutory dangerous state, caused by an intentional or negligent act, is the element of the constitutive requirements. Here, the so-called element of the constitutive requirements includes not only the element of differentiating between crime and non-crime but also that of dividing the completion of a crime and an inchoate crime.
【Keys Words】potential damage offense；grounds for punishment；establishment of the crime；completion of the crime；element of the constitutive requirements.
概念是反映事物本质属性的思维形式，其构成判断、推理的基础。在对某一事物进行科学研究时，明晰其概念是一种最基本的要求。可以说，认识和把握概念是研究事物的逻辑起点。正如美国人类学家霍贝尔所指出的那样，“一个探索者在任何领域中的工作，总是从该领域中有用的语言和概念开始。” 就危险犯 的概念而言，我国刑法 与大陆法系刑法均未对其作出明确的界定，因而只能依靠刑法理论予以阐明。而刑法理论上对于这一问题则又众说纷纭，分歧很大。而正是由于这种认识极不统一的研究状况，在与危险犯相关的问题上，才出现了见解纷呈的局面。在此，笔者拟通过剖析大陆法系以及我国刑法理论对危险犯概念的认识，寻求对危险犯概念的合理表述。
一、大陆法系刑法理论对危险犯概念的认识
综观大陆法系刑法理论对危险犯概念的表述，根据其立足点的不同，可以分为以下三大类型：
其一，立足于处罚根据的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述为多数学者的观点，认为尚未造成对法益的实际侵害的行为之所以具有刑事可罚性，其根据就在于行为对法益造成侵害的危险，而这种“危险”就是危险犯的危险。如日本学者山口厚认为，犯罪根据其处罚根据的内容不同可分为侵害犯和危险犯。把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪叫危险犯。 我国台湾学者黄村力认为，危险犯是指某行为只要对于被害法益或客体造成危险之状态时即可加以论罪科刑，不必以产生实害为必要者，例如预备杀人、预备放火等。 我国台湾学者柯庆贤认为，危险犯，系指对于法益间接将有侵害之犯罪行为，亦即只须有一定之行为，无须发生一定结果即可构成犯罪之犯罪行为。
其二，立足于犯罪既遂的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述认为危险犯属于犯罪既遂的类型之一，法益侵害之危险的发生是危险犯既遂的标志。如我国台湾学者陈朴生认为，危险犯以发生侵害一定法益之危险为其处罚之根据，并不以现实发生法益之侵害为要件，仅具侵害法益危险之意欲，并只致生侵害一定法益之危险，其犯罪即已完成。 我国台湾学者甘添贵认为，在构成要件上以法益之现实侵害或发生危险为内容的犯罪，为实质犯。其中，以法益之现实侵害为必要者，称为侵害犯。如仅对于保护法益发生危险为已足者，为危险犯。两者之区别，在决定犯罪既遂之时期上，颇为重要。
其三，立足于犯罪成立的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述认为危险犯是以法益侵害之危险作为构成要件要素的犯罪，危险的发生是犯罪的成立条件。如我国台湾学者郭君勋认为，实质犯是指将侵害保护法益或有侵害之危险规定为构成要件之要素者而言。实质犯中，其构成要件规定，以发生法益侵害之危险为已足，不以法益现实上有侵害为必要者，为危险犯。 我国台湾学者蔡墩铭认为，构成要件行为只要对一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪，是危险犯。
应当指出，上述立足于犯罪既遂和犯罪成立这两种角度分别对危险犯概念所作的表述并无实质性冲突。因为在大陆法系刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设想的，未遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件），本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定，才成立犯罪。未遂犯是因具备了以基本构成要件为基础加以修正的构成要件而成立的犯罪，处罚未遂犯是刑罚的扩张原因。这就意味着构成要件实际上就是犯罪既遂的要件，行为成立犯罪往往就是成立犯罪既遂。据此，在讨论存在完成形态与未完成形态之分的犯罪时，犯罪构成通常是针对完成形态的犯罪而言的；认为危险的发生是危险犯既遂的标志与认为危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。如我国台湾学者陈朴生在论述具体危险犯时，就将犯罪既遂与犯罪成立这两个标准合而为一。他认为，“具体的危险犯以发生一定的危险为要件，裁判官应个别的、具体的检讨有无现实的危险发生，以确定其犯罪已否完成。故其构成要件，除行为外，尚以具有侵害法益之客观的危险之结果为内容。”
二、我国刑法理论对危险犯概念的认识
综观我国学者关于危险犯概念的表述，实际上也存在着象前述大陆法系刑法理论依据三个不同的立足点所划分出的三大类型：
其一，立足于犯罪既遂的角度对危险犯概念所作的表述。这类表述居于通说的地位。如有的学者认为，危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重结果尚末发生，即构成既遂的犯罪。 有的学者主张，危险犯是指行为人实施了刑法分则规定的足以造成某种危害结果的危险状态的行为，不论危害结果是否发生都构成既遂的犯罪。 有的学者提出，危险犯是指实施刑法规定的构成要件的危害行为，并已发生构成要件所要求的危险状态，从而成立既遂的犯罪类型。 有的学者指出，危险犯 ，是指行为人故意或过失地实施某一行为，当该行为的发展趋势脱离行为人的控制，以致使受刑法保护的公共安全、人身财产安全和社会秩序等社会关系出现法定的具体危险状态，但实害结果尚未发生即构成犯罪既遂的犯罪。
其二，立足于犯罪成立的角度对危险犯概念所作的表述。如有的学者认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪。根据这一定义，如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪；反之，不成立犯罪。
其三，立足于处罚根据的角度对危险犯概念所作的表述。如有的学者认为，危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。
有必要指出，在我国刑法理论中，立足于犯罪既遂和犯罪成立这两个角度分别对危险犯概念所作的表述有实质性冲突，这种冲突具体表现在对危险状态在危险犯构成中的地位这一问题的认识上。在前者看来，没有发生危险状态时，危险犯 同样是可以成立的，只不过成立的不是危险犯的既遂形态，而是未遂或中止形态，因此，危险状态是危险犯既遂的标志。而在后者看来，危险状态是否发生乃是危险犯是否成立的标志，而非是否既遂的标志；在危险状态没有发生时是绝对不成立危险犯的，而不是可以成立危险犯的未遂或中止形态。
三、危险犯概念之评析与重构
銆�銆�銆�综观大陆法系刑法理论和我国刑法理论对危险犯概念的表述，不难发现，之所以在对危险犯概念的界定问题上形成见解纷呈的局面，一个很重要的原因就在于采取了不同的立足点。而立足点的不同又源于对危险犯的范围在认识上所出现的差异。在立足于处罚根据来界定危险犯概念的学者看来，不仅刑法分则中被创设了独立的危险构成要件的犯罪属于危险犯，就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。“根据德、日刑法学中的普遍认识，当实害犯的行为处于未遂阶段时，它也是危险犯。因此，严格地说，完整的实害犯指的仅仅是实害犯中的既遂犯”。 我国也有学者明确指出，刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好，处罚未遂犯也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚。未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同。未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念。侵害犯在发生侵害结果时成立既遂犯，在没有发生侵害结果时成立未遂犯，但没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。正因为如此，“未遂犯属于危险犯”的命题在国外得到普遍承认。 进一步说，在犯罪中除了实害犯的既遂犯的情形外，其他情形都属于危险犯的范畴。比如，有的学者指出，刑法体系上危险论的基础是实害犯与危险犯的区分。实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚，那么，它的可罚根据就是危险。从这个意义上严格地说，实害犯指的仅仅是实害既遂犯。而危险犯则可以从表现形式上分为三类：具体危险犯、抽象危险犯和广义的未遂犯即危险的未遂犯。这里的“危险的未遂犯”，即是用来指实害犯既遂以外的情况。 但在立足于犯罪既遂或犯罪成立来界定危险犯概念的学者看来，只有刑法分则中被创设了独立的危险构成要件要素的犯罪能够归属于危险犯，危险犯的范畴也便应当依据刑法分则的特别危险之规定加以确定。如我国有学者指出：“危险犯作为法定的犯罪形态，其认定应以法律规定为根据”。
现在的问题是，究竟应该选择哪一个立足点来界定危险犯的概念？对此，笔者认为，首先应当摒弃立足于处罚根据来表述危险犯概念的作法。从处罚根据出发对危险犯的概念加以界定，其本意是为了解决实害结果未出现的情况下行为的刑事可罚性根据问题。如我国台湾学者指出：“在刑法制裁体系，较为困扰者乃是：行为人所欲达成的结果并没有出现，可是却要加以处罚，即为何‘未遂’要处罚的理由？亦即如以结果出现作为标准，势必不能处罚，惟有透过危险犯的概念，始能理解未遂的行为，也始能理解未遂行为的处罚根据。” 在笔者看来，立足于处罚根据所界定的危险犯概念尽管有一定的理论价值，但总的说来，这样的界定弊大于利。理由在于：
其一，立足于处罚根据所界定的危险犯概念存在着与其相对应的实害犯概念在划分标准上不统一的缺陷。尽管在理论上对于实害犯概念的表述尚未取得一致，但在“实害犯是能对法益造成实际侵害的犯罪”这一点上则几乎没有争议。如日本学者认为，实害犯指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪； 中国台湾学者认为，实害犯系以侵害法益为其处罚之根据，即以现实侵害一定法益为其犯罪构成要件，既有侵害一定法益之意欲，并有法益之侵害，其犯罪始告完成； 中国大陆学者认为，实害犯是指行为人实施的行为必须对刑法所保护的客体造成实际的损害，始构成既遂的犯罪。 笔者主张，在我国刑法理论中，对于实害犯应界定成以特定的实害结果作为构成要件要素的犯罪。这里的“构成要件要素”，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素，还包括区分基本罪与重罪的要素。这样一来，实害犯就存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的、以发生特定的实害结果作为既遂标志的犯罪中，在这种情况下，实害犯的结果是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志；实害犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的少数直接故意犯罪、大多数间接故意犯罪和过失犯罪 之中，在这种情况下，实害犯的结果是否发生是区分罪与非罪的标志；实害犯还存在于由危险犯进一步发展所形成的犯罪中，在这种情况下，实害犯的结果是否发生是区分轻罪与重罪的标志。显然，无论对实害犯的概念作出何种理解，实害犯均是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。
而在立足于处罚根据对危险犯概念加以界定的学者看来，危险犯的范围不能局限于法律的规定予以确定，不但法律规定了独立危险构成要件要素的犯罪是危险犯，而且在理论上讲，除此以外的所有的没有对法益造成实害而具有刑事可罚性的行为也都是危险犯。这样一来，危险犯就不能看作是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。据此，立足于处罚根据所界定的危险犯和其相对应的实害犯就不是依据同一个标准所划分的对比形态，而这明显违背了对事物进行同一次分类应当遵循同一分类标准的原则。
其二，立足于处罚根据所界定的危险犯概念势必导致同一种犯罪既可以是实害犯又可以是危险犯的混乱局面。“如果按德、日刑法学的通说，意味着侵害犯与危险犯是可以在两个不同的意义上划分的：一个是在不同的犯罪之间进行划分，另一个是在同一种犯罪的不同形态之间进行划分。” 如就故意杀人罪来说，在间接故意杀人和直接故意杀人既遂的情况下是实害犯，而在直接故意杀人未遂、中止甚至预备的情况下则是危险犯，于是同一种性质的故意杀人罪仅仅因为形态的不同，便一会儿是实害犯，一会儿又成了危险犯。但从实害犯的理论来看，“故意杀人罪属于实害犯”这一命题又是得到公认的。由此看来，依照处罚根据为标准所界定的危险犯是一个没有确定的内涵的概念。从逻辑上来看，这样的一种没有确定内涵的危险犯概念势必会造成极大的混乱：侵害犯与危险犯是两个相对应的范畴，两者之间存在一种A与非A即非此即彼的关系；而认为故意杀人罪既是实害犯又是危险犯，便等于说故意杀人罪既属于A的范畴，也属于非A的范畴。应当指出，如果单纯为了说明国家刑罚权介入实害犯既遂以外情形的实质根据，依照处罚根据所界定的危险犯的概念倒也可以接受，但鉴于这种意义上的危险犯概念并没有确定的内涵，对之进行专门的研究也就缺乏足够的必要性。
其三，危险犯是以侵害法益的危险作为可罚根据的，但并非以侵害法益的危险作为可罚根据的犯罪都是危险犯。这里不妨以未遂犯为例展开讨论。在日本，多数学者认为，未遂犯是危险犯，只是对未遂犯属于何种危险犯存在争议。传统观点认为，未遂犯是一种抽象危险犯；现在的通说则认为，未遂犯是具体的危险犯。 但也有日本学者认为，未遂犯不是危险犯。如奥村正雄即持这种看法，其主要理由是：第一，危险犯（既遂）不成立时，就是因为具体的危险和抽象的危险均不存在，而此时可能存在危险犯的未遂犯，显然此时未遂犯中的“对法益侵害的危险”不同于危险犯中的危险。第二，具体危险犯中的具体危险是该当构成要件中所规定的“对法益侵害的危险”，而未遂犯中的危险，意味着构成要件实现之可能性，不一定是对法益的直接危险。第三，判断未遂犯的危险，是基于处罚的扩张事由，以合理而谦抑地划定未遂犯的处罚为目的，把已判明的具体事情与各犯罪类型进行相应地抽象化，根据既遂犯构成要件实现的可能性下判断。然而，判断具体危险犯与抽象危险犯，都是具有所有的专门知识和最高认识能力的人，以行为时客观存在的事件为基础，根据直到判断时判明的客观事实和因果法则，下一个实害（实际侵害法益）发生的可能性判断。 在我国，通说的观点认为未遂犯不是危险犯，但对此也有不同的看法。如有的学者指出：“未遂犯属于危险犯，这应是没有任何争议的结论。” 有的学者认为，“未遂犯都是有高度法益侵害可能性的危险犯。”
在笔者看来，未遂犯是否属于危险犯，关键取决于立足何种前提对危险犯作出界定。在立足于处罚根据的前提下，自然就会认为：凡是以对合法权益的危险为处罚根据的犯罪都属于危险犯；危险犯是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚，因而未遂犯属于危险犯。而在立足于把特定的危险状态作为构成要件要素加以规定的前提下，则鉴于作为未遂犯的处罚根据的危险并非构成要件要素，未遂犯便不属于危险犯。当然，这并不是说未遂犯与危险犯就不存在任何关系：在危险犯的未遂形态的场合，未遂犯与危险犯就呈现出一种交叉重合关系；危险犯的未遂问题既可以放在危险犯中加以讨论，也可以置于未遂犯中进行研究。以下围绕未遂犯的危险与危险犯的危险状态之间的关系进行讨论。
笔者认为，危险犯固然是以侵害法益的危险作为可罚根据的，但并非以侵害法益的危险作为可罚根据的犯罪都是危险犯。认为未遂犯属于危险犯的学者，其所持的最重要的论据便是“未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同”。 在笔者看来，这一论据的不妥之处在于将刑法中的危险与危险犯的危险、未遂犯的危险混为一谈。刑法中的危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑罚的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性。” 在行为危及特别重要的法益，或者在法益是否造成了实际损害难以认定而必须事先加以规定的情况下，立法者通过特殊的犯罪构成要件使一些对于法益造成侵害危险的行为类型化，从而赋予行为的危险性以可罚性。 自然，立法者不可能也没有必要赋予所有的对于法益造成侵害危险的行为以独立的构成要件。这样一来，刑法中作为刑事可罚根据的危险就被一分为二，一类是独立犯罪类型的危险，另一类是非独立的犯罪类型的预备、未遂及中止形态的危险。前者又可进一步划分为具有独立的危险构成要件的犯罪类型 的危险和形式犯 的危险。
犯罪的本质是侵犯法益 ，刑法的目的是保护法益；在行为没有侵犯法益的情况下，不应当将行为规定和认定为犯罪；犯罪的预备、未遂及中止形态尚未对法益造成现实的侵害，但必须存在法益侵害的危险（对法益的威胁），否则就会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不适当地扩大刑法的处罚范围。或许正是考虑到尚未造成法益侵害的行为的可罚性根据问题，大陆法系刑法理论的通说对实质意义上的结果的范围作出了宽泛的理解，即凡是对法益的侵害及对法益侵害的危险都属于结果。在大陆法系刑法理论中，根据客体的不同，可以将作为构成要件的重要要素之一的结果，分为形式意义的结果和实质意义的结果；前者是针对行为客体而言的，后者则是针对保护客体而言的。具体说来，形式意义的结果是对行为客体的有形的外界变动。 从实质意义上说，结果是指对法益的侵害与法益侵害的危险，也可以说是对法益的侵害及威胁。这种意义上的结果不是客观的自然现象，而是一种法律评价，即认为行为已经对被保护的法益造成了损害或使其处于危险之中的评价。 比如，日本学者平野龙一认为，广义的行为，不仅指身体动静，而且包含由此产生的结果。从实质上说，“结果”是对法益的侵害以及法益侵害的危险。 日本学者大沼邦弘曾经指出：“认为单纯行为犯，只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因而只是处罚行为本身的观点，并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果（如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险）仍然是成立犯罪所必需的。” 显然，这种观点实际上认为，单纯行为犯不以形式意义的结果为构成要件要素，但实质意义上的结果即法益侵害或危险仍然是其构成要件要素。据此，不仅危险犯的危险属于结果，形式犯以及犯罪预备、未遂、中止等形态所包含的危险也是一种结果。如日本学者前田雅英认为，未遂犯的危险不应是作为实行行为属性的危险，而必须是由实行行为造成的、作为结果的危险。
不过，对于通说所理解的实质意义的结果的范围，有的学者有不同的看法。如日本学者冈本胜就认为未遂犯的危险与危险犯中的危险不能等同看待。他指出，具体的危险犯中的具体的危险是该构成要件所预定的对保护法益的危险，与此相对，未遂犯中的危险意味着实现既遂犯构成要件的概然性，而不一定直接对法益产生危险。他进而认为未遂犯不是危险犯。 我国有学者倾向于在通常情况下将危险理解为行为的危险，即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性。该学者指出，危险是针对行为性质而言，行为不具有侵害法益的危险时，不可能成立危险犯。
笔者认为，一概地将刑法中的危险理解为行为的危险或者作为结果的危险都是不太妥当的，而应根据危险的类型的不同予以区别对待。具体地说，独立犯罪类型中的形式犯以及非独立犯罪类型的预备、未遂和中止行为所具有的威胁法益的状态仍然蕴含于行为内部而尚未现实地作用于法益，而“结果是与行为处于同一因果关系两端的结果，因而行为本身所蕴含着的对客体（即法益—引者注）的可能侵害不可能成为结果”， 由此这种威胁法益的状态只能是行为的危险。也就是说，这种状态仍包容于危害行为当中作为危害行为的组成因素而存在，而并没有超出危害行为的范围之外而成为具有独立意义的实体。即使认为这样的状态具有结果属性，这种结果也只是观念上的，而尚未进入现实的领域。而刑法中的结果仅仅是哲学意义上的结果在刑法学领域内的具体体现，尽管其被赋予了刑法意义，但在界定其范围时必须以哲学上的结果的含义为理论依据。从哲学上讲，结果是一种客观存在的现象，它一经发生就不以人的意志为转移而存在着。正是因为结果具有客观性，人们才可能发挥自己的主观能动性对其加以认识。因此，将观念上的结果视为现实的危害结果，便不够妥当。这样看来，如果像大陆法系刑法理论的通说那样，将形式犯以及预备、未遂、中止等形态所蕴含的危险理解为一种结果，则意味着这些犯罪类型也是以一定的结果作为构成要件要素的，也属于结果犯。“如果再结合构成要件要素充足理论，还可以逻辑地得出‘未遂犯’也是一种既遂犯的结论。因为未遂犯也是结果犯，结果犯是以发生一定的结果为构成要件要素的，而充足了构成要件要素的就是犯罪既遂，其逻辑结论便是，未遂犯因为其危险结果而充足了构成要件要素，因而是既遂犯。其中的矛盾是显而易见的。”
与形式犯以及预备、未遂、中止等形态所蕴含的危险不同的是，具有独立危险构成要件要素的犯罪中的危险尽管也是一种威胁法益的状态，但该种状态已作为一种事实作用于法益，亦即已脱逸出行为的范围而独立于行为之外，作为与行为相对独立的表现行为对法益（客体）发生作用状况的现象而存在，因而已有资格被作为刑法上的结果予以对待。危险状态具有结果属性，“其重要的标志在于行为的成立，并不能一般性地推定具体危险的成立，必须相对独立地考察具体危险的现实化问题，行为成立与否的考察与危险是否成立的考察是相对分离地进行的。”
我国有的学者在阐述危险犯时认为，我国刑法分则表述危险状态的术语“尚未造成严重后果”就是指一定的结果没有发生，又怎么能说其本身是一种结果呢？ 有的学者主张，犯罪行为可能造成，但还没有造成实际后果的某种危险状态并不属于犯罪结果，它只是人们根据因果规律和实践经验，认为某种行为如果正常发展就会出现“结果”，在这种结果出现之前，它是人们的一种推测。这种推测虽有一定依据，但毕竟不是现实的，只是一种可能的判断。 还有学者指出，说“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中”，只是说火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中，这种可能虽然和现实很接近，但毕竟还未转化为现实。 显然，这几种看法的言外之意是，危险状态不具备危害结果所应有的客观性。实际上，以“尚未造成严重后果”来表述“危险状态”，确易给人造成“危险状态并非客观存在物”的误解。但细究起来，上述对危险状态的客观性的责难是值得商榷的：危险状态是与实害结果相对立的事实，危险状态的立法表述是以实害结果作为参照物的，即“尚未造成严重后果”是指尚未造成实害结果而言，决非指没有造成任何结果。在“火车、汽车处于倾覆、毁坏的危险”的场合，火车、汽车倾覆、毁坏这一结果固然尚未成为现实，不具有客观存在性，但火车、汽车遭受倾覆、毁坏的危险确实是客观存在的。或许有人还会提出这样的疑问：从词义上讲，危险就是指有遭受损害的可能，可能不是现实，又怎么能说危险犯的危险状态就具备了客观性呢？对此，主张危险状态具有结果属性的学者作了精辟的说明：危险是一种可能性，而当这种可能性是由某种客观存在的事实表现出来，且这种表现危险的事实是原因所引起的时候，对于原因来说，不但这种事实是结果，而且由这种事实所表现出来的危险也是一种客观存在而不是非存在； “不能以现实危险状态蕴涵的另一结果产生的可能性而否认现实危险状态本身的现实性。” 笔者认为，在衡量危险状态是否具有客观性时，不能以实害结果作为评价的基准，否则就会以实害结果尚未变成现实为由否认危险状态本身是独立于行为人的行为之外而客观存在的。
在笔者看来，否认危险状态的结果属性，至少会产生以下理论上的窘境：
（1）不承认危险结果，便会使危险状态在犯罪构成客观方面要件中的归属无从确定，因其作为行为的引起物显然已超出行为的范围之外而作用于客体，附属在行为要件中自不妥当，而若又不归属于结果要件，则危险状态该归于何处？笔者注意到，有的学者一方面认为危险犯是以法定的危险状态的具备作为既遂标志的犯罪，另一方面又主张对由直接故意构成的危险犯来说，其既遂不是以犯罪结果为标志。 按照这种观点，危险状态在危险犯的犯罪构成中就属于一个无从确定类属的要素。有的学者主张，“危险状态不是危害结果，而是与危害结果并列的一种独立的犯罪构成的客观要素。” 问题在于，在否认危险状态的结果属性的前提下，危险状态就只可能归属于行为要素，而不可能属于独立的客观要素。如果它确实属于行为要素以外的独立客观要素，那么，就不免让人产生疑问：这种要素在犯罪客观方面的要素中究竟处于何种地位？它的独立性表现在哪里？还有学者认为，危险状态归根到底还是一种行为状态，而非结果形态。这里涉及行为与结果的区分问题。毫无疑问，结果是行为所引起因而独立于行为的某种事实。例如杀人行为引起被害人死亡的结果。被害人死亡结果是独立于杀人行为的一种情况。但结果是原因中所包含的，不可能超出原因的规定性。因此，杀人行为本身具有致使被害人死亡的危险性。在产生死亡结果以前，这种危险性显然是行为状态而非结果形态。在危险犯的情况下，对于危险状态是否存在的判断，是对行为性质及其程度的认定，而不是对结果的认定。 显然，按照上述理解，危险状态应被评价为归属于行为要件之列。正是在这个意义上，该学者主张危险犯是行为犯的一种特殊类型。 在笔者看来，该学者的上述理解以未完成的杀人行为对法益造成侵害的危险性不具有结果属性这一点为根据，推出了危险犯的危险状态也不具有结果属性的结论。这一推论是有疑问的。应当看到，以未完成的杀人行为为代表的非独立犯罪类型的预备、未遂、中止行为对法益造成侵害的危险性仍然蕴含于行为内部而尚未对法益发生现实的作用，换句话说，这种危险性是由危害行为本身表现出来的。而“由原因表现的危险只是原因的属性，不具有果的性质”， 因此，这种危险性自然只能被视为行为的危险。但具有独立危险构成要件要素的危险犯的危险状态则“是存在于行为之外的，由行为所造成的某种事实状态所蕴含着的，相对于行为来说，它自然属于结果的范畴。因为，当行为作用于一定的事物产生某种状态之后，这种状态固然是结果，那么，当这种状态又预示着另一事物的产生时，从已经存在的状态到另一事物的产生，这个事物的发展过程都应属于结果。在这个过程中，已经存在的状态预示着的结果产生的可能性，即一定的危险，相对于已经存在的状态来说，它不具有结果的性质，但相对于行为人的行为来说，它确属结果无疑。” 并且，从刑法对危险犯的规定来看，也是将外在于某种行为并由该行为引起的危险状态作为构成要件要素加以对待的，这意味着否认危险状态的结果属性，与刑法规定的精神也是相悖的。对此，有的学者以我国刑法第116条中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为例，认为足以发生某种危险的表述已经表明，是行为足以导致某种危险，即行为本身具有的危险，而不是指行为已经造成的危险状态。因此，危险是针对行为性质而言。 但是，如果足以发生某种交通工具倾覆、毁坏的危险是对行为性质的要求，那么就无法将破坏交通工具罪与违反治安管理的一般破坏行为以及容易混淆的其他犯罪如故意毁坏财物罪区别开来，因为，从行为属性上看，不能排除后两类行为本身也蕴含了这种危险。实际上，既然破坏交通工具罪属于危害公共安全的犯罪，足以发生某种交通工具倾覆、毁坏的危险这种表述就应当体现的是对破坏交通工具的行为在实施程度方面的要求。而这种要求归根结底是一种外在的要求，而不可能是对行为自身属性的一种内在要求。而且，行为属性总是寓于行为之中的；如果足以发生某种交通工具倾覆、毁坏的危险是指行为属性，刑法第116条根本就没有必要对其单独作出规定。
（2）不承认危险结果，刑法理论上便没有必要研究危害行为与危险状态之间的因果关系。而按罪责自负原则，要使行为人对危险状态负责，就不能不对危害行为与危险状态之间的因果关系加以认定。例如，根据1997年刑法典第330条的规定，违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害传染病防治罪。显然，该罪的危害结果包括了两种情形：一种是已经引起了甲类传染病的传播，另一种是造成甲类传染病传播的严重危险。在司法实践中处理尚未造成甲类传染病传播的该类案件时，为了确认被告人的行为是否构成犯罪，就必须对其行为是否引起甲类传染病传播的严重危险加以认定，也就是说，要研究其行为与造成传播的危险状态之间的因果关系。对此，有的学者认为，危险犯中的危险的判断只是人们根据因果规律和实践经验判断认为某种行为如果正常发展就会出现“结果”，在这种结果之前，危险是一种推测。这种推测虽有一定依据，但毕竟不是现实，本质上是一种可能性的判断，即分析危害行为中所包含的能够引起结果产生的原因力大小，要确定的是行为本身的社会危险性，尚没有超越行为本身评价的范畴。 这种观点显然并不否认危险的判断对危险犯的重要意义，只是认为这种判断是对行为本身的一种判断，而不是对结果的判断。按照这种观点，从逻辑上看，危险犯就应被归入行为犯的范围。但论者则又认为，“结果犯、危险犯、行为犯是并列的三种犯罪既遂表现形态，共同构成刑法分则所规定的犯罪整体。” 这样一来，论者的观点就陷入了自相矛盾之中。其实，如果危险状态属于行为本身的内容而不属于结果，那么，在认定危险犯时，就无需专门对危险状态作出判断，因为只要确认了构成要件的行为的存在，就可以同时推定危险状态的存在。
（3）不承认危险结果，司法人员在认定危险犯时便没有必要查明危险状态的存在，因为认定犯罪时应当予以考察的只能是反映行为社会危害性的事实，而既然认为危险状态不能反映客体受侵犯的状况，再去加以查实自属多余之举。但众所周知，立法者针对不同犯罪的特点设置危险犯构成和行为犯构成的目的，是要体现出对不同类型犯罪的完成形态的不同要求，即危险犯以行为造成了特定的危险状态作为既遂的标志，而行为犯则以仅实施了符合刑法分则所规定的构成要件的行为而不要求造成特定的危险状态 就为既遂。认定危险犯时只考察行为而不过问危险状态的做法只会使立法者对危险犯与行为犯的界分变得毫无意义。故而要认定危险犯既遂的成立，就不能不对行为是否给客体造成危险状态加以分析。
（4）不承认危险结果，那么对于危险状态出现后，行为人自动排除了危险状态从而有效地防止实害结果发生的行为，依据刑法关于自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的规定，便可能顺理成章地认定为成立犯罪中止。但如此说来，犯罪中止岂不就可以出现在犯罪既遂之后？众所周知，犯罪中止是犯罪的未完成形态，犯罪既遂是犯罪的完成形态，未完成形态的犯罪在时空上只能存在于完成形态的犯罪之前，故而犯罪中止只能成立于犯罪既遂之前。
现在的问题是，形式犯和预备、未遂、中止等形态本身所具有的对法益造成侵害的可能性与独立危险构成要件的犯罪对法益所造成的侵害可能性有何区别？笔者认为，第一，前一种可能性是由行为本身表现出来的，因而只能是行为的属性；后一种可能性是由行为所造成的、外在于行为的某种事实表现出来的，因而已具备了结果的性质。这一区别在上文的分析中实际上已有所涉及。第二，前一种可能性是一种抽象可能性，后一种可能性则是一种现实可能性。在哲学上，可能性是指客观事物内部蕴藏着的发展趋势。在可能性的范围内应当区分两种情况：一种是现阶段已经有可能转化为现实性的可能性，其表明具有了充分的条件和根据，能直接转化为现实性，故而称之为现实可能性；而另一种是在以后阶段才能实现的可能性，其表明在现阶段还不具备充分的条件和根据，不能直接转化为现实性，故而称之为抽象可能性。应当说，将哲学上的两种可能性用来解释上述刑法中危险的两种可能性的特点，颇为恰当。在此以体现侵害结果发生的抽象可能性中最为典型的不能犯 为例与独立危险构成要件的犯罪作些对比性的说明。在不能犯的情况下，行为人基于对自己将要实施的行为与所要追求的危害结果之间联系的认识有意识地实施了危害行为，由于对犯罪工具的具体属性或欲侵害对象的特性存在错误认识，使得法益侵害得以实现所需要的条件和根据始终无法具备。因而，不能犯中法益侵害的可能性便只能是一种抽象可能性。而在独立危险构成要件的犯罪的场合，危险状态尽管尚未使法益发生现实性的变化，但其已预示着向法益遭受侵害的方向发展的必然趋势。在具体案件中，如果不是因为某种特殊情况或新出现的情况阻止了危险状态的进一步发展，对法益的实际侵害必然发生。因而，独立危险构成要件的犯罪中法益侵害的可能性便是一种现实可能性。
以上的详尽分析表明，虽然可以笼统地说实害犯既遂情形以外的犯罪的处罚根据都是行为具有侵害法益的危险，但如果据此就认为以侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪都是危险犯，则明显忽视了刑法上不同类型的危险之间的差异。笔者认为，预备、未遂及中止等形态中的危险同形式犯所包含的危险一样，都是一种理论上的、作为实质违法根据的危险，而危险犯的危险则是一种规范性的、作为构成要件要素的危险。
在摒弃了立足于处罚根据来表述危险犯概念的做法之后，在我国刑法理论中就面临着是立足于犯罪既遂还是立足于犯罪成立来界定危险犯概念的问题。笔者认为，如果象前述我国学者那样，选择立足于犯罪成立来表述危险犯的概念，就意味着在法定的危险状态没有发生时就不成立犯罪，在危险犯中成立未遂犯的可能性也就被排除了 。这样的结论在危险犯的罪过形式是间接故意以及过失的情况下无疑是正确的，但在危险犯的罪过形式表现为直接故意的情形下能否站得住脚，就颇有疑问。应当看到，如果认为危险犯不存在未遂犯，那就意味着危险状态在由直接故意构成的危险犯中承担着划分行为的罪与非罪界限的任务，也就是说，之所以要规定一定的危险状态，其目的在于限制处罚的范围，排除将那些没有造成危险状态的行为作为犯罪处理的可能性。的确，在某些场合，如果刑法分则将某种危害结果规定为犯罪构成要件，那么，在没有造成该种结果时，犯罪是不能成立的，由此也就排除了存在未遂行为的可能。比如，在行为人对作为构成要件加以规定的危害结果出于过失或者间接故意的情况下，没有出现这种结果，过失犯罪或者间接故意犯罪也就不能成立，当然更不可能未遂犯。如此说来，是不是在所有的以危害结果为构成要件的犯罪中，在没有发生危害结果时就均不成立犯罪呢？单就危险犯而言，从我国刑法所规定的危险犯的犯罪客体来看，似乎很难得出这样的结论。我国1979年刑法和1997年刑法中的危险犯大多都设立在危害公共安全罪这一类罪中。之所以作出如此安排，主要是基于如下考虑：公共安全所涉及的利益比较重大，一旦遭受实际的侵害，必将造成不特定的多人伤亡或公私财产的重大损失，因此对于危害公共安全的某些犯罪，鉴于其危害性质特别严重，需要将其既遂形态提前设定在危险状态发生的时点上以强化刑法的惩治功能。显然，对于危害性质特别严重的直接故意的危害公共安全的危险犯来说，在法定的危险状态没有发生的情况下，是很难断定危险状态以外的因素综合起来所反映的行为的社会危害性就一定未达到成立犯罪所必需的程度的。既然如此，承认危险犯的未遂犯的存在，就显得非常必要。
既然立足于犯罪成立所界定的危险犯概念不能涵盖由直接故意构成的危险犯的情形，那是不是意味着立足于犯罪既遂所表述的危险犯概念就可以准确地涵括危险犯的所有的情形呢？对此，笔者也是有疑问的。
笔者认为，立足于犯罪既遂所表述的危险犯概念固然有助于解决从犯罪成立的角度界定危险犯概念时所面临的不能对由直接故意构成的危险犯加以合理解释的问题，但同时又带来的一个问题是：如何对由间接故意及过失构成的危险犯予以合理的解释？
关于犯罪既遂形态存在的范围，我国刑法学界居于通说地位的观点认为，过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪的既遂形态。 显然，按照这种观点，立足于犯罪既遂所界定的危险犯概念，是不能涵盖由间接故意及过失构成的危险犯的情形的。
通过对分别立足于犯罪成立和犯罪既遂来界定危险犯概念这两种做法之优劣的分析，不难看出，在犯罪成立和犯罪既遂这两个标准所框定的范围内，对于我国刑法中危险犯概念的界定，可供选择的思路有两个：一是立足于犯罪既遂对危险犯的概念加以界定，同时放弃在犯罪既遂存在范围问题上的通说，认为犯罪既遂存在于所有罪过形式的犯罪之中；二是坚持在犯罪既遂存在范围问题上的通说，同时从犯罪既遂和犯罪成立这两个标准相结合的角度对危险犯的概念加以界定，即立足于犯罪既遂来表述直接故意的危险犯，立足于犯罪成立来表述间接故意和过失的危险犯。
上述第一种思路的合理性是建立在改变我国刑法理论关于犯罪既遂只存在于直接故意犯罪之中这一通说的基础上的。尽管笔者亦对犯罪既遂应存在于包括间接故意犯罪和过失犯罪在内的所有罪过形式的犯罪之中持赞同态度 ，但考虑到关于犯罪既遂存在范围的通说在我国具有根深蒂固的影响，因而在界定危险犯的概念时采用第一种思路，就面临着一个人们能否接受的问题。而且，采用第一种思路所得出的危险犯的概念给人的直观感觉是，危险犯是对犯罪既遂形态的划分，而不是针对犯罪进行的划分。在笔者看来，尽管将危险犯放在犯罪既遂的形态下进行讨论有一定的价值，即能够揭示刑法分则所规定的具有独立危险构成要件的犯罪在犯罪既遂的标志上区别于其他的犯罪既遂形态的特点，不过，与把危险犯放在犯罪的分类下予以研究所具有的价值相比，前一种价值就显得有些逊色。毕竟将危险犯作为犯罪既遂形态的类型之一，只是解决了危险犯的形态问题，而如果将危险犯作为犯罪的类型之一，则有利于从整体上认识危险犯的重要特征，更好地把握危险犯区别于其他犯罪类型的标志。并且，从危险犯在大陆法系刑法理论中所处的位置来看，也一般是在犯罪分类的名目之下予以讨论，而很难见到在犯罪既遂的名目下加以研究的现象。之所以形成这样的局面，恐怕其目的就在于全面地解决基于各种罪过形式的犯罪的归类问题，以便利于从整体的角度对犯罪作出评价。
在上述第二种思路中，不但犯罪既遂存在范围的通说得以维持，而且依这种思路所界定的危险犯涵盖了由所有罪过形式构成的危险犯的情形，因而，从表面上看，这种思路是可取的。但是，仔细分析后却可以发现，将犯罪既遂与犯罪成立并列加以使用，表明在这种思路中，犯罪成立与犯罪既遂之间的关系尚未得以理顺。因为犯罪既遂是在行为已经成立犯罪的基础上所表现出来的在发展进程中达到终点的一种状态，其本身即属于犯罪成立的状态之一。这样一来，犯罪既遂与犯罪成立之间在逻辑上就存在一种从属关系，因而将二者并列作为界定危险犯的标准，在逻辑上是无法自圆其说的。
至此，可以认为，在前文所提到的界定危险犯概念时可供选择的两种思路，都有其不可取之处。同时，吸收这两种思路的优点，笔者主张，在我国刑法理论中，应当以客观构成要件要素包含了法定的危险状态为标准对危险犯的概念加以界定，即危险犯，是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素的犯罪。这里的“构成要件要素”，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素。这样一来，危险犯就存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的大多数直接故意犯罪之中，在这种情况下，危险状态是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志；危险犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的间接故意犯罪和过失犯罪之中，在这种情况下，危险状态是否发生是区分罪与非罪的标志。由此看来，笔者所界定的危险犯概念涵盖了中国刑法中由所有罪过形式构成的危险犯的情形，并且没有排除危险犯的未完成形态存在的可能性，另外也达到了对犯罪而不是对犯罪既遂进行分类的目标。
(卢建平系北师大刑科院常务副院长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长，中国法学会犯罪学研究会副会长，国际刑法学协会执行委员、副秘书长暨中国分会秘书长；王志祥系河北大学法学院教授、法学博士)
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