【案情】

　　2015年，原告朱某诉被告丁某加工合同纠纷一案在广西崇左市某法院开庭。案件争议焦点在于双方是否实际发生砂石外卖交易。其中，原告提供了一份来自场地铲车工所作的装运记录，该证据指向不明，真伪存疑，难以证明双方是否发生了砂石外卖交易。为了查明案情事实，被告向法庭申请了出具装运记录的铲车工林某出庭后又放弃证人出庭。

　　【分歧】

　　一种意见认为，被告申请证人出庭后无故放弃，使案件事实更加扑朔迷离，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被告应视为已与原告发生了砂石外卖交易，应承担败诉后果。另一种意见认为，申请证人出庭后放弃的情况不是《证据规则》第75条规定的情形，申请证人出庭不同于提交证据，不能类比。

　　【评析】

　　笔者同意最后一种意见。

　　原告向法庭提交的装运记录真伪存疑，根据谁主张谁举证原则，原告要证明“记录”的真实性和石料外卖交易的相关情况还应提出其他证据佐证，形成完整的证据链条。申请证人林某出庭作证是原告的举证途径之一，被告向法庭申请林某出庭作证是为了查明案件事实而非被告的法定义务，被告最后放弃申请证人林某到庭亦是被告行使举证权利的表现，由此承担放弃举证的不利后果。原告作为一方当事人也有权申请证人林某到庭参加作证，因此，不能认为被告放弃申请证人林某到庭作证就认为是被告持有证据而拒不提供，原告举证不能的责任不能因此转嫁到被告身上。

　　另外，虽然林某所作证言是证明是证明案件事实的关键，十分重要，但证人不同于实物证据，林某享有人身自由，谁都无法保管、储存，证人是否出庭是不可控的，并且，林福文的作证内容不受被告控制，所作证言是对原告有利还是对被告有利不可预知，因此，证人非同于其他可保管、储存的证据，更无法做到《证据规则》第75条所述的“持有”，我们不能以被告申请证人出庭后，最后又放弃申请证人到庭作证的情况简单套用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定中“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的情形，更不能因此推定林某所作证言不利被告方，由此豁免原告的举证责任。

　　综上，被告放弃申请证人林某到庭是行使诉讼权利的合法行为，并非被告持有证据而拒不提供。根据《民事证据规则》的规定及谁主张谁举证的原则，原告无充分证据证明其主张，滥用诉权，应承担举证不能的败诉责任。

　　(作者：熊潇敏律师  作者单位：北京大成（南宁）律师事务所)