广西律师提醒：分包作为一种优化资源配置有效的方式，在我国各类工程建设中发挥着极其重要的作用。合法有效的分包不仅能为企业创造更为高效益的经济价值，更能为我国社会主义现代化建设作出巨大贡献。但是综观工程建筑领域出现的诸多法律争议，提高对分包的法律风险防范与控制能力具有重要的意义。

　　第一、明确什么是合法的分包？

　　建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据《合同法》《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的。合法分包应当做到：主体工程不得分包；如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；不能整体肢解分包；必须分包给具有相应资质的企业；劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质；分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同归于无效。

　　第二、当分包合同无效时，价款如何结算？

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人（即分包关系中的分包人）提出请求的前提下，可参照合同约定支付工程款。在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起诉请，而会将工程当时当地的定额与合同单价进行比对，选择单价高的来计算工程造价，很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，这会给施工企业造成额外的损失。

　　一方面，建筑工程企业要保证分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，应当着重严格审查分包单位的资质。资质主要包括资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。另一方面，分包人不可以是自然人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。

　　第三、白纸黑字最有效，牢记一切约定落实到合同中

　　因建筑工程领域的管理人员多为技术工人出身，法律观念不强。有些管理者认为分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不听，或认为与分包人关系不错，只要他能按要求将工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况，企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须以企业发布的《合同示范文本》为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。此外，如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。

　　对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决条款。中国是成文法国家，不同的法官对法律的理解不同，再加上地方保护主义等不可控因素。施工企业在签订合同时最好约定对自己有利的法院解决纠纷。