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中华人民共和国招标投标法(二)

 

发表时间:2007/10/3 9:01:59 来源:


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    第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。

  招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。

  【释义】本条规定了在招标程序开始前应完成的准备工作和应满足的有关条件。主要有两项:一是履行审批手续,二是落实资金来源。

  第一,按照国家规定需履行审批手续的招标项目,应当先履行审批手续。从本法第三条规定看,强制招标的范围包括大型基础设施、公用事业项目,全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款,援助资金的项目,以及法律、国务院规定必须招标的其他项目。根据现行的投融资管理体制,这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或省市有关部门的审批。只有经有关部门审核批准后,而且建设资金或资金来源已经落实,才能进行招标。对开工条件有要求的,还必须履行开工手续。此外,对于那些不属于强制招标项目的范围,但需要政府平衡建设和生产条件的项目,或者国家限制发展的项目,或者台港澳和外商投资的项目,也要按有关进行审批。这些项目也需经履行审批手续并获批准后,才能进行招标。需要指出的是,并不是所有的招标项目都需要审批,只有那些“按照国家有关规定需要履行审批手续的”,才应当先履行审批手续,取得批准,否则不得招标。从我国推行招标投标的情况看,一些地方或部门在未履行报批手续或报批后尚未获准的情况下,即开始发售标书;或者先施工后招标。这是违反程序的作法,一旦项目未被批准,会造成不必要的损失。根据《民法通则》“无效的民事行为,从行为开始起就不有法律的约束力”的规定,投标企业和中标企业的利益根本得不到保障。因此,企业在参加要求履行审批手续的项目投标时,须特别注意招标项目是否已经有关部门审核批准。

  第二,招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并在招标文件中如实载明。由于一些项目的建设周期比较长,中标合同的履行期限也比较长。在实际中经常发生这样的情况:合同正在执行过程中,由于种种原因资金无法到位,项目单位无法给付施工企业或供货企业以价款,甚至要求企业先行垫款,致使合同无法顺利履行,工程也成为“胡子工程”。有的项目单位利用“买方市场”条件一自身的优势地位,在根本没有建设资金或建设资金尚未落实的情况下,便发布招标公告,要求投标人带资投标,损害了投标人的利益,也造成了许多纠纷。为了杜绝这种现象,依法保护投标企业的合法权益,本条第二款规定,“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,并要求“在招标文件中载明”,以便投标企业了解和掌握,作为是否投标的决策依据。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”,是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位,或者尽管资金没有到位,但来源已经落实,如银行已承诺贷款。比如,某一建设项目用于设计的资金已经落实,即可进行设计招标。


  第十条 招标分为公开招标和邀请招标。

  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

 ?邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

  【释义】本条规定了招标的两种方式??公开招标和邀请招标。

  从世界各国的情况看,招标主要有公开招标和邀请招标两种方式。公开招标,是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告,吸引众多的投标人参加投标竞争,招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标,也称选择性招标。由招标人根据自己的经验和有关供应商、承包商资料,如企业信誉、设备性能、技术力量、以往业绩等情况,选择一定数目的企业(一般应邀请5?10家为宜,不能少于3家),向其发出投标邀请书,邀请他们参加投标竞争。这两种方式的区别主要在于:(1)发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布,邀请招标采用投标邀请书的形式发布。(2)选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式,针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织,招标人事先不知道投标人的数量;邀请招标针对已经了解的法人或其他组织,而且事先已经知道投标人的数量。(3)竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标,竞争的范围较广,竞争性体现得也比较充分,招标人拥有绝对的选择余地,容易获得最佳招标效果;邀请招标中投标人的数目有限,竞争的范围有限,招标人拥有的选择余地相对较小,有可能提高中标的合同价,也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的承包商遗漏。(4)公开程度不同。公开招标中,所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行,大大减少了作弊的可能;相比而言,邀请招标的公开程度逊色一些,产生不法行为的机会也就多一些。(5)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告,招标文件只送几家,使整个招投标的时间大大缩短,指标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂,从发布公告,投标人作出反应,评标,到签订合同,有许多时间上的要求,要准备许多文件,因而耗时较长,费用也比较高。

  由此可见,两种招标方式各有千秋,从不同的角度比较,会得出不同的结论。在实际中,各国或国际组织的做法也不尽一致。有的未给出倾向性的意见,而是把自由裁量权交给了招标人,由招标人根据项目的特点,自主决定采用公开或邀请方式,只要不违反法律规定,最大限度地实现了“公开、公平、公正”即可,例如:“欧盟采购指令”规定,如果采购金额达到法定招标限额,采购单位有权在公开和邀请招标中自由选择。实际上,邀请招标在欧盟各国运用得非常广。世界贸易组织“政府采购协议”也对这两种方式孰优孰劣采取了未置可否的态度。但是“世行采购指南”却把国际竞争性招标(公开招标)作为最能充分实现资金的经济和效率要求的方式,要求借款国以此作为最基本的采购方式。只有在国际竞争性招标不是最经济和有效的情况下,才可采用其他方式。


  第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。

  【释义】本条实质上规定的是重点项目必须进行公开招标。

  第一,国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标。国家重点建设项目,是指从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目,由国务院发展计划部门商国务院有关主管部门确定。地方重点建设项目,指从地方确定的大中型基本建设项目中确定的对本地区经济和社会发展有重大影响的骨干项目,由省、自治区、直辖市人民政府确定。由此可以看出,重点建设项目至少应具备两标准:一是在投资规模上达到国家规定的大型或中型标准;二是在实际作用上对国民经济或本地区经济和社会发展有重大影响。这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目,或是高科技并能带动行业技术进步的项目。为保证对重点建设项目的管理,保证重点建设项目的工程质量和按期竣工,必须采用公开招标方式。因为公开招标在透明度和竞争性上更具优势,更能体现招投标制度的目的和宗旨。1996年发布施行的《国家重点建设项目管理办法》规定,国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购,由建设项目法人依法公开进行招标,择优选定中标单位。《招标投标法》进一步确认了这项制度。

  第二,不适宜公开招标的重点项目,经批准可进行邀请招标。在某些特定情况下,如由于项目技术复杂或有特殊要求,涉及专利权保护,受自然资源或环境限制,新技术或技术规格事先难以确定等原因,可供选择的具备资格的投标单位数量有限,实行公开招标不适宜或不可行。在这种情况下,招标人可选用本法第十条规定的另一种招标方式??邀请招标。邀请招标中投标人的数目有限,公开性、竞争性都远远不及公开招标,容易产生违规操作和内幕交易,如果不进行严格的监管,会给重点工程建设带来不可弥补的损失。考虑到国家重点项目和地方重点项目分别由国务院发展计划部门和省、自治区、直辖市人民政府确定,由项目确定部门行使对邀请招标的监督权比较适宜。因此,本条规定:不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。


  第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

  【释义】本条是关于委托代理招标和招标人自行招标的规定。

  第一,招标人可委托招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构是指受招标人委托,代为从事招标组织活动的中介机构。我国是从80年代初开始进行招标投标活动的,是初主要是利用世界银行贷款进行的项目招标。由于一些项目单位对招标投标知之甚少,缺乏专门人才和技能,一批专门从事招标业务的机构产生了。1984年成立的中国技术进出口总公司国际招标公司(后改为中技国际招标公司)是我国第一家招标代理机构。随着招标投标事业的不断发展,国际金融组织和外国政府贷款项目招标、进口机电设备招标、国内成套设备招标等行业都成立了专职的招标机构,在招标投标活动中发挥了积极的作用。目前全国共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机构拥有专门的人才和丰富的经验,对于那些初次接触招标、招标项目不多或自身力量缺乏的项目单位来说,具有很大的吸引力。为充分发挥代理机构在招标投标中的作用,促进其健康快速发展,本条第一款规定,“招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。”需要强调的是,“自行选择”是指招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权,不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的,招标人有权拒绝。为此,本款最后一句特别强调:“任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”

  第二,招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。近些年来,随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善,以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现,一些日常大宗物资采购任务多的大型企业集团组建了自己的招标机构和队伍,通过招标采购企业日常生产所需的原材料、设备等,取得了良好的经济效益。可以说,目前我国招投标事业中呈现的是代理机构组织招标和企业自行组织招标并存的格局。从这一现实情况出发,《招标投标法》对企业自主招标也给予了肯定,并以企业自主招标的条件进行了限定。即本条第2款所规定的,“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可能自行办理招标事宜。”这里指出了招标人自行办理招标必须具备的两个条件,一是有编制招标文件的能力,二是有组织评标的能力。这两项条件不能满足,必须委托代理机构办理。之所以这样规定,是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标,会影响招标工作的规范化、程序化,进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外,也可防止项目单位借自行招标之机,行招标之名而无招标之实。针对现实生活中一些地方和部门对招标投标活动非法干预,强制招标单位委托招标代理机构办理招标事宜的情况,本款特点强调:“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”?

  第三,依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应向有关行政监督部门备案。“依法必须进行招标的项目”,即《招标投标法》第3条所列的强制招标项目。为确保这类招标项目取得良好的效果,必须严把招标人自行的招标这道关口。因此,本条第3条款要求,“依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。”这条规定的含义是,在强制招标项目中,如果招标人自行办理招标事宜,必须向有关行政监督部门备案。行政监督部门根据本条第2款的规定,对招标人是否具备自行招标的条件进行审查。符合条件的,准许其自行办理招标事宜;不符合条件的,要求其委托代理机构办理招标事宜。


  第十三条 招标代理机构是依法设立,从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

  招标代理机构应当具备下列条件:

  (一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

  (二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

  (三)有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。

  【释义】本条规定了招标代理机构的性质和条件。

  随着招标投标工作在我国的开展,招标代理机构发展很快,数量呈不断上升趋势,发挥的作用也日渐明显。但是,由于缺乏法律的规范和约束,在一些招标代理机构中存在性质不明确、地位不清楚的问题。有的既充当管理者角色,又充当经营角色。即有的系统下设了招投标办公室,作为自收自支的事业单位,一方面行使管理职能,另一方面又代替业主从事具体招投标事务。性质上的五花八门,法律地位的模糊不清,直接影响到招标代理行为的统一化、规范化,也使各类代理机构无法在同一起跑线上公平竞争,违反了市场经济条件下平等竞争的原则。为此,本条第一款明确规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。正确理解这一规定,须明确以下几点

  第一,招标代理机构须依法设立。依法设立,是任何社会组织成立的形式要件。由于社会组织的性质、业务经营范围的不同,其成立的程序亦有区别,但都必须依法成立。依法成立的含义是:机构的设立和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求;组织机构、设立方式、经营范围、经营方式要符合法律的要求;依照法律规定的审核和登记程序办理有关成立手续。

  第二,招标代理机构须从事招标代理业务并提供相关服务。这是招标代理机构的实质要件。招标机构的主要业务包括:为招标人编制招标文件,审查投标人的资格,按程序组织评标,协调招标人与中标人的关系,监督合同的履行,对招标人进行购后服务等。这些业务有的属于严格意义上的招标代理,有的是与招标代理相关的其他服务。凡是提供了上述服务的组织,并经依法设立,均可成为招标代理机构。招标代理机构可根据自己提供服务量的大小,向招标人收取一定的费用。

  第三,招标代理机构是社会中介组织。这是对招标代理机构性质的界定。中介组织,是那些本身不从事生产经营和商品流通活动,而为专门从事生产经营和商品流通活动的市场主体提供各种服务的组织,如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、行业协会、咨询机构、拍卖行等。市场经济的发展,离不开市场中介组织。中介组织作为政府、市场、企业联系的纽带,具有政府行政管理不可替代的作用。发达的市场中介组织又是市场成熟和市场经济发达的重要表现。中介组织主要有四大作用:为市场主体提供服务,沟通市场主体之间的联系,为保证市场公平竞争、公正交易进行公证,监督市场交易行为。招标代理机构是独立于政府和企业之外,为市场主体提供招标服务的专业机构,属于社会中介组织。在组织招标的过程中,招标代理机构不仅要接受招标人和投标的监督,还要接受政府和社会的监督,以及执业资质考核和职业道德的约束。同时,招标代理机构还是招标人与投标之间联系的桥梁,是政府管理招标人的招标行为的纽带。因此,招标代理机构是典型意义上的社会中介组织。

  上述规定,既可以说明对招标代理机构给出的定义,也可以说是招标代理机构的通用条件。除此之外,招标代理机构还须具备一些特定的条件,这就是本条第2款所规定的营业场所和相应资金;编制招标文件和组织评标的专业能力;专家库等三项条件。

  第一,具有营业场所和相应资金。这是开展业务所必须的物质条件,也是招标代理机构成立的外部条件。营业场所,是提供代理服务的固定地点。相应资金,是开展代理业务所必要的资金。对于具备企业法人资格的招标代理机构而言,《公司法》规定,科技开发、咨询,服务性有限责任公司的注册资本不得少于10万元;《企业法人登记管理条例施行细则》规定,咨询服务性公司的注册资金不得少于10万元。

  第二,具有编制招标文件和组织评标的专业力量。本条从第12条第2款中衍生而来,是否能够编制招标文件和组织评标,既是衡量招标人能否自行办理招标事宜的标准,也是招标代理机构必须具备的实质要件。从整个招标投标程序看,编制招标文件和组织评标是其中最重要的两个环节。招标文件是整个招标过程中所遵循的基础性文件,是投标和评标的依据,也是合同的重要组成部分。一般情况下,招标人与投标人之间不进行或进行有限的面对面交流,投标人只能根据招标文件的要求编写投标文件。因此,招标文件是联系、沟通招标人与投标人的桥梁。能否编制出完整、严谨的招标文件,直接影响到招标的质量,也是招标成败的关键。组织评标,即组织评标委员会,严格按照招标文件所确定的标准和方法,对所有投标文件进行评审和比较,从中确定中标人。能否顺利地组织评标,直接影响到招标的效果,也是体现招标公正性的重要保证。因此,编制招标文件和组织评标是招标代理机构应具备的基本的业务能力。

  第三,具有符合第37条第3款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》第37条规定了评标委员会的组成办法,并对能进入评标委员会的专家的条件进行了限定(第3款):应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。可以看出,该款共提及三类专家库或专家名册:国务院有关部门提供的专家名册,省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册,招标代理机构的专家库。与本条有关的就是招标代理机构的专家库。也就是说,招标代理机构必须有自己的专家库,入选的专家必须符合第37条规定的条件(从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平),并可作为评标委员会成员入选。


  第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。

  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  【释义】本条规定了招标代理机构的资格认定和行政机关的关系。

  资格,是从事某种活动应具备的条件。由于本法第3条规定的强制招标项目关系国计民生,为这些项目提供服务的招标代理机构必须具备相当的业务素质和专业水平,不能良莠不齐、鱼龙混杂。因此,除在第13条对招标代理机构的从业资格提出了要求,并赋予行政部门资格认定的职权。对招标代理机构设立条件和从业资格的双重限定,一是可以在数量上进行控制,以防止代理机构一哄而上,过度膨胀,导致恶性竞争、扰乱市场等不良后果的出现,二是可以规范代理行为,提高业务水平,为招标投标业务提供更加优质、高效的服务。

  目前,我国的招标代理业务主要集中在工程建设、进口机电设备、利用国际金融组织和外国政府贷款项目等领域。近些年来,在政府采购招标、科研课题招标等领域也出现了一些招标代理机构。招标项目的性质不同,决定了招标代理机构业务范围的不同,以及资格认定部门的不同。针对这一现实,本条规定:(1)工程建设项目招标代理机构的资格,由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。至于资格认定的具体办法,如认定的标准、条件,认定的程序,从业范围,考核与奖惩,国务院建设行政主管部门与地方建设行政主管部门之间以及国务院建设行政主管部门与国务院其他部门之间的分工等,由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。(2)从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。此处的“其他招标代理业务”,指工程建设项目招标代理业务以外的其他代理业务,如设备、材料的招标等。其他代理机构的资格由哪个部门来认定,也就是说,属于哪个部门的职权范围,涉及到国务院各部门职责的划分。根据国务院组织法的有关规定,这只能由国务院来决定。因此,本条规定:“其资格认定的主管部门由国务院规定”。

  招标代理机构作为社会中介组织,应独立于政府和当事人之外,客观、公正地履行职责,提供各项服务。在现实生活中,由于一些历史上的原因,一些招标代理机构直接隶属于某一行政机关,在与其他招标代理机构开展业务竞争的同时,还行使行业管理者的职能,为其他代理机构确定行为规范。这种政企(事)不分的状况,根本违背了市场经济条件下“建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系”的基本原则。此外,由于这些代理机构与主管行政机关之间有着千丝万缕的关系,在竞争中处于绝对的优势地位,给其他代理机构千万不公平的待遇。为此,本条规定:招标代理机构不得隶属于任何行政机关或国家机关,或者与其有利益关系。“隶属”,即受管辖或从属;隶属于行政机关,即受行政机关或国家机关管辖,主要负责人由行政机关任命,以行政机关名义发布文件等。“利益关系”即虽不直接隶属行政机关,但与行政机关之间有着经济的联系,受行政机关的影响,如挂靠在行政机关名下,成为“联系单位”;按业务额向行政机关缴纳管理费,接受其管理;依据行政机关发布的文件,对行政机关审批的项目实行垄断招标代理,等等。从这个意义上讲,任何政府部门及所属机构以及行政、事业单位,均不得成为招标代理机构。


  第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。

  【释义】本条在法理上规定了招标代理机构的代理权限范围。

  代理成为一种独立的法律制度,是商品经济发展的结果。代理制度的产生,能使民事主体不仅可利用自己的能力和知识参加民事活动,而且可利用他人的能力和知识进行民事活动,从而使民事主体从事民事活动的能力得到了极大的加强。代理制度有助于打破时间、空间的限制,降低交易成本,为民事主体增强竞争能力,更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了方便。代理行为具有以下特征:第一,代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示。换句话说,代理人的使命是代他人为法律行为,如订立合同、履行债务、请求损害赔偿等。第二,代理人必须以被代理人的名义实施法律行为,即所谓的“直接代理”。第三,代理行为的法律效果直接归属于被代理人。代理的适用,仅限于不具有人身性质的行为,依据法律规定或双方约定应由本人实施的民事法律行为不得代理。

  从产生代理权的不同根据划分,我国《民法通则》规定了三类代理:基于被代理人的委托授权发生的委托代理,基于法律的直接规定而发生的法定代理,基于法院或有关机关的指定行为发生的指定代理。委托代理作为一种最常见、最广泛适用的代理形式,受托人与委托人签订委托合同、以及委托人做出委托授权行为是其产生的前提。最根本的一点是,代理人必须在委托的权限范围(代理权限范围)内实施代理行为,只有在此范围内进行的民事活动,才能被视为被代理人的行为,被代理人对代理行为的法律后果方承担民事责任。从《招标投标法》和《民法通则》的规定看,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。其主要职责是接受招标人的委托,代为办理有关招标事宜,如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订和履行等。因此,从法律意义上说,招标代理属于委托代理的一种,应遵守法律的有关规定。基于这一考虑,本条规定:“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。”

  招标代理机构在招标人委托的权限范围内,以招标人的名义办理招标事宜,为招标人取得权利、设定义务。因此,在招标投标活动中,尽管投标人是与招标代理机构进行联系的,但其代表的是招标人的利益,行为后果也由招标人承担。


  第十六条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

  【释义】本条规定了招标公告的发布方式及其内容要求。

  第一,公开招标应当发布招标公告。《招标投标法》第10条规定,公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。发布招标公告,是公开招标最显著的特征之一,也是公开招标的第一个环节。招标公告在何种媒介上发布,直接决定了招标信息的传播范围,进而影响到招标的竞争程度和招标效果。但是无论如何,凡是采用公开招标方式的,都必须发布公告,这是世界各国的通行作法。

  第二,依法必须进行招标的项目的招标公告,应在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。正确理解这一规定,应明确以下几点:(1)招标公告应在报刊、信息网络或者其他媒介上发布。通过报刊发布招标公告,是一种传统的信息发布方式,在国内外运用得比较广。在我国,《经济日报》、《人民日报(海外版)》、《中国日报》等都是标讯刊登得比较多的报刊。在新加坡,《联合早报》是发布政府工程招标公告的法定报刊。《联合国发展论坛》、《欧盟官方公报》则是分别刊登世行、亚行贷款项目招标信息、欧盟各国采购项目招标信息的园地。随着现代信息技术的发展,世界各国开始运用因特网服务站的方式发布招标公告,使信息传播更加快速、准确、方便和低成本,招标采购工作的质量和效率也进一步提高。如欧盟的“每日电子标讯”(Tenders Electronic Daily),美国的“采购改良网”(Acquisition Reform Network),台湾地区的“公共工程全球资讯网”等。近年来,类似的招标信息网也在我国出现,如“中国采购与招标信息网”(www.chinabidding.gov.cn)等。科学技术的发展,还会涌现出一些新的发布渠道,为此,本条规定了“其他媒介”,作为报刊和信息网络的补充。(2)上述报刊、信息网络或者其他媒介必须由国家指定。这句话的含义是:除国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介外,依法必须进行招标的项目的招标人不得在其他地方发布招标公告。这样要求的目的,是为了集中招标信息的发布渠道,使投标人能更迅速、方便地获取信息。“国家指定”,是指根据本法第七条的规定,由国务院确定的某一部门指定某几类报刊、网络可以发布招标公告。为了符合公开招标的目的,发布招标公告的报刊、网络必须在全国范围内发行量较大,覆盖面较广,影响范围比较深远。为了引入竞争机制,并方便信息的传达与沟通,通常不应仅指定一种报刊或网络,而应根据我国招标项目的性质,以及可供选择的报刊、网络情况,确定合适的数目。(3)这一要求仅针对依法必须进行招标的项目,即强制招标项目。其他项目公开招标的,也必须发布招标公告,但招标人可以自由选择发布的渠道。

  第三,招标公告应当载明的内容。招标公告的主要目的是发布招标信息,使那些感兴趣的投标人知悉,前来购买招标文件,编制投标文件并参加投标。因此,招标公告应包括哪些内容,或者至少应包括哪些内容,对潜在的投标企业来说是至关重要的。一般而言,在招标公告中,主要内容应为对招标人和招标项目的描述,使潜在的投标企业在掌握这些信息的基础上,根据自身情况,作出是否购买招标文件并投标的决定。本条第二款也体现了这一要求,规定招标公告应具备以下内容:(1)招标人的名称和地址。这是对招标人情况的简单描述。(2)招标项目的性质、数量、实施地点和时间。招标项目的性质,指项目属于基础设施、公用事业项目,或使用国有资金投资的项目,或利用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目;是土建工程招标,或是设备采购招标,或勘察设计、科研课题等服务性质的招标。招标项目的数量,指把招标项目具体地加以量化,如设备供应量、土建工程量等。招标项目的实施地点,是指材料设备的供应地点,土建工程的建设地点,服务项目的提供地点等。招标项目的实施时间,指设备、材料等货物的交货期,工程施工期,服务项目的提供时间等。(3)获取招标文件的办法。指发售招标文件的地点,负责人,收费标准,招标文件的邮购地址及费用,招标人或招标代理机构的开户银行及帐号等。


  第十七条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

  投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

  【释义】本条规定的是邀请招标方式的基本要求及投标邀请书的内容。

  邀请招标是招标人以投标邀请书邀请特定的法人或者其他组织参加投标的一种招标方式。这种招标方式与公开招标方式的不同之处,在于它允许招标人向有限数目的特定的法人或其他组织发出投标邀请书,而不必发布招标公告。因此,邀请招标可以节约招标投标费用,提高效率。按照国内外的通常做法,采用邀请招标方式的前提条件,是对市场供给情况比较了解,对供应商或承包商的情况比较了解。在此基础上,还要考虑招标项目的具体情况:一是招标项目的技术新而且复杂或专业性很强,只能从有限范围的供应商或承包商中选择;二是招标项目本身的价值低,招标人只能通过限制投标人数来达到节约和提高效率的目的。因此,邀请招标是允许采用的,而且在实际中有其较大的适用性。

  但是,在邀请招标中,招标人有可能故意邀请一些不符合条件的法人或其他组织作为其内定中标人的陪衬,搞假招标。为了防止这种现象的发生,应当对邀请招标的对象所具备的条件作出限定,即:向其发出投标邀请书的法人或其他组织应不少于3家;而且该法人或其他组织资信良好,具备承担招标项目的能力。前者是对邀请投标范围的最低限度的要求,以保证适当程度的竞争性;后者是对投标人资格和能力的要求,招标人对此还可以进行资格审查,以确定投标人是否达到这方面的要求(详见本法第18条)。为了保证邀请招标适当程度的竞争性,除潜在投标人有限外,招标人应邀请尽量多的法人或其他组织,向其发出投标邀请书,以确保有效的竞争。

  投标邀请书与招标公告一样,是向作为供应商或承包商的法人或其他组织发出的关于招标事宜的初步基本文件。为了提高效率和透明度,投标邀请书必须载明必要的招标信息,使供应商或承包商能够确定所招标的条件是否为他们所接受,并了解如何参与投标程序。本法第16条第2款所规定的招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等内容,只是最起码的规定,因而并不排除招标人增补它认为适宜的其他资料,如招标人对招标文件收取的任何收费,支付招标文件费用的货币和方式,招标文件所用的语言,希望或要求供应货物的时间或工程竣工的时间或提供服务的时间表,等等。


  第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。

  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

  【释义】本条规定的是对潜在投标人的资格审查及对资格审查的基本要求。

  所谓潜在投标人,是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求,有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查,既是招标人的一项权利,也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序,对保障招标人的利益,促进招标投标活动的顺利进行,具有重要意义。

  资格审查程序是为了在招标投标过程中剔除资格条件不适合承担或履行合同的潜在投标人或投标人。这种程序,对复杂的或高价值的招标项目特别有用,甚至对于价值较低但技术复杂或高度专业化的招标项目,也是非常有帮助的。如果越过这道程序,而直接对投标人的投标文件进行审查和比较,不仅费用要高得多,而且也更加耗费时间。采用资格审查程序,可以缩减招标人评审和比较投标文件的数量。另外,有的资信较好、能力较高的供应商或承包商,往往不愿意与不合格或名声不好的供应商或承包商进行竞争,以免失去他们的“面子”。因此,资格审查程序,可能是这些资信较好、能力较高的潜在投标人决定是否参加投标的一个重要条件。

  一般来说,资格审查可分为资格预审和资格后审。资格预审是在投标前对潜在投标人进行的资格审查;资格后审是在投标后(一般是在开标后)对投标人进行的资格审查。无论是预审还是后审,都是主要审查潜在投标人或投标人是否符合下列条件:(1)具有独立订立合同的权利;(2)具有圆满履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的工作人员;(3)以往承担类似项目的业绩情况;(4)没有处于被责令停业,财产被接管、冻结,破产状态;(5)在最近几年内(如最近三年内)没有与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。此外,如果国家对投标人的资格条件另有规定的,招标人必须依照其规定,不得与这些规定相冲突或低于这些规定的要求。如国家重大建设项目的施工招标中,国家要求一级施工企业才能承包,招标人就不能让二级及以下的施工企业参与投标。在不损害商业秘密的前提下,潜在投标人或投标人应向招标人提交能证明上述有关资质和业绩情况的法定证明文件或其他资料。

  是否进行资格审查及资格审查的要求和标准,招标人应在招标公告或投标邀请书中载明。这些要求和标准应平等地适用于所有的潜在投标人或投标人。招标人不得规定任何并非客观上合理的标准、要求或程序,限制或排斥潜在投标人,如故意提高技术资格要求,使只有某一特定的潜在投标人才能达到要求。招标人也不得规定歧视某一投标人或某些投标人的的标准、要求或程序。因为前者会限制或排斥投标人,后者会给投标人以不公平的待遇,最终也会限制竞争。

  招标人应按照招标公告或投标邀请书中载明的要求和标准,对提交资格审查证明文件和资料的潜在投标人或投标人的资格作出审查决定。招标人应告知潜在投标人或投标人是否审查合格。

  目前,在招标实践中,招标人经常采用的是资格预审程序,并且专门发布资格预审公告。资格预审公告一般应包括以下内容:

  (1)招标人的名称和地址;

  (2)招标项目的性质和数量;

  (3)招标项目的地点和时间要求;

  (4)获取资格预审文件的办法、地点和时间;

  (5)对资格预审文件收取的费用;

  (6)提交资格预审申请书的地点和截止时间;

  (7)资格预审的日程安排。 


  第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

  国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

  招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。

  【释义】本条规定的是招标文件的编制及其有关内容与要求。

  招标文件是招标人向供应商或承包商发出的,旨在向其提供为编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等项内容的书面文件。招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。一般情况下,在发布招标公告或发出投标邀请书前,招标人或其委托的招标代理机构就应根据招标项目的特点和要求编制招标文件。

  招标文件的内容大致可分为三类:一类是关于编写和提交投标文件的规定,载入这些内容的目的是,尽量减少符合资格的供应商或承包商由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或其投标遭到拒绝的可能性;一类是关于对投标人资格审查标准及投标文件的评审标准和方法,这是为了提高招标过程的透明度和公平性,因而是非常重要的,也是必不可少的;一类是关于合同的主要条款,其中主要是商务性条款,有利于投标人了解中标后签订的合同的主要内容,明确双方各自的权利和义务。其中,技术要求、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容,统称实质性要求。

  招标文件一般应至少包括下列内容:

  (1)投标人须知。这是招标文件中反映招标人的招标意图,每个条款都是投标人应该知晓和遵守的规则的说明。

  (2)招标项目的性质、数量。

  (3)技术规格。招标项目的技术规格或技术要求是招标文件中最重要的内容之一,是指招标项目在技术、质量方面的标准,如一定的大小、轻重、体积、精密度、性能等。技术规格或技术要求的确定,往往是招标能否具有竞争性,达到预期目的的技术制约因素。因此,世界各国和有关国际组织都普遍要求,招标文件规定的技术规格应采用国际或国内公认、法定标准。本条第2款规定“国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”,实质上就是国家对招标项目的技术规格有法定公认标准的,招标人在招标文件中规定技术规格时应予遵循、采用,不得另搞一套。

  (4)投标价格的要求及其计算方式。投标报价是招标人评标时衡量的重要因素。因此,招标人在招标文件中应事先提出报价的具体要求及计算方法。如在货物招标时,国外的货物一般应报到岸价(CIF)或运费保险付至目的地的价格(CIP),国内的现货或制造或组装的货物,包括以前进口的货物报出厂价(Ex-works)(出厂价或货架交货价)。如果要求投标人承担内陆运输、安装、调试或其他类似服务的话,比如供货与安装合同,还应要求投标人对这些服务另外提出报价。在工程招标时,一般应要求投标人报完成工程的各项单价和一揽子价格,该价格中应包括全部的关税和其他税。招标文件中应说明投标价格是固定不变的,或是采取调整价格。价格的调整方法及调整范围应在招标文件中明确。招标文件中还应列明投标价格的一种或几种货币。

  (5)评标的标准和方法。评标时只能采用招标文件中已列明的标准和方法,不得另定。

  (6)交货、竣工或提供服务的时间。

  (7)投标人应当提供的有关资格和资信证明文件。

  (8)投标保证金的数额或其他形式的担保。在招标投标程序中,如果投标人投标后擅自撤回投标,或者投标被接受后由于投标人的过错而不能缔结合同,那么招标人就可能遭受损失(如重新进行招标的费用和招标推迟而造成的损失等)。因此,招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金或其他形式的担保(如抵押、保证等),以防止投标人违约,并在投标人违约时得到补偿。投标保证金可以采用现金、支票、信用证、银行汇票,也可以是银行保函等。投标保证金的金额不宜太高,现实操作中一般不超过投标总价的2%,以免影响投标人的积极性。中标人确定后,对落标的投标人应及时将其投标保证金退还给他们。

  (9)投标文件的编制要求。

  (10)提供投标文件的方式、地点和截止时间。

  (11)开标、评标、定标的日程安排。

  (12)主要合同条款。合同条款应明确规定将要完成的工程范围、供货的范围、招标人与中标人各自的权利和义务。除一般合同条款之外,合同中还应包括招标项目的特殊合同条款。

  本条第3款的规定,主要是指工程建设项目,招标人不得把作为招标项目组成部分的标段划得过小。标段划分太小,一方面不利于那些经营规模大、技术力量强且经验丰富的承包商投标,另一方面会使招标达不到“物有所值”的目的。同时,为了保证工程质量,必须保持合理的工期,工期过短,容易发生偷工减料、粗制滥造,基础设施应具备的条件得不到保证。因此,在需要划分标段和确定工期时,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。


  第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

  【释义】本条规定的是对招标文件内容的禁止性规定,防止招标人的不正当行为。

  本法第19条规定了招标文件中必须包含的内容,这些内容将使供应商或承包商能够提交符合招标人需求并使招标人能够以客观和公平方式进行比较的投标,从而体现招标程序的公开性、公平性和公正性。这就要求招标文件中规定的内容,特别是其中的技术规格,必须符合公平竞争性的要求,招标文件中规定的各项技术规格或其他内容均不得要求或标明某一特定的专利、商标或商号、设计或型号、具体原产地或生产厂家,不得有倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。但无法准确或清楚地说明拟招标项目的特点和要求,而已在招标文件内注明诸如“相当于”或“或同等品”字样的,不在此限。所谓专利,就是特定的公民或法人在一定时期内由于创造发明而独自享有的受法律保护的权利,包括发明、实用新型和外观设计。所谓商标,就是区别一个商品生产者或经营者的商品和其他生产者或者经营者的商品的一种标记。我国法律规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专有权,受法律保护。所谓商号,是指企业或其他经济组织的名称。所谓型号,是指机械或其他工业制品的性能、规格和大小。所谓原产地,是指表示某商品“原产于哪里”或“来源于哪里”的某一国家名(如“法国白葡萄酒”)或某一国家的某一地区名(如“景德镇瓷器”),并且该商品与该地理名称(无论大小)在质量、功能或其他特征上密切相关。可见,对上述特定专利、商标等专有权或特定设计、型号、原产地或厂家的提及,实际上是明示只有这特定的厂家或产品符合招标人的意愿,其他厂家或产品则不在其列,这显然限制和排斥了其他潜在投标人。所谓“倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容”,就是虽然没有指明特定的厂家或产品,但招标文件特别是其技术规格中规定的内容,暗含有利于或排斥特定的潜在投标人。这也是针对和利于特定的厂家或产品,而限制和排斥其他的厂家或产品的做法,因而也是应该禁止的。


  第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

  【释义】本条规定的是项目现场的踏勘。

  现场的踏勘是指招标人组织投标人对项目的实施现场的经济、地理、地质、气候等客观条件和环境进行的现场调查。

  投标人在发出招标通告或者投标邀请书以后,可以根据招标项目的实际需要,通知并组织潜在投标人到项目现场进行实地勘查。这样的招标项目通常以工程项目居多。

  潜在投标人可根据是否决定投标或者编制投标文件的需求,到现场调查,进一步了解招标者的意图和现场周围环境情况,以获取有用信息并据此作出是否投标或投标策略以及投标价格决定。

  投标人如果在现场勘查中有疑问,应当在投标预备会前以书面形式向招标人提出,但应给招标人留有时间解答。

  招标人应主动向潜在投标人介绍所有现场的有关情况,潜在投标人对影响供货或者承包项目的现场条件进行全面考察,包括经济、地理、地质、气候、法律环境等情况,对工程建设项目一般应至少了解以下内容:

  (1)施工现场是否达到招标文件规定的条件;

  (2)施工的地理位置和地形、地貌;

  (3)施工现场的地址、土质、地下水位、水文等情况;

  (4)施工现场的气候条件、如气温、湿度、风力等;

  (5)现场的环境,如交通、供水、供电、污水排放等;

  (6)临时用地、临时设施搭建等,即工程施工过程中临时使用的工棚,堆放材料的库房等以及这些设施所占的地方等。

  但是,并非所有的招标项目,招标人都有必要组织潜在投标人进行实地勘查,对于采购对象比较明确如货物招标,往往就没有必要进行现场查勘。


  第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

  招标人设有标底的,标底必须保密。

  【释义】本条规定的是招标人的保密义务。

  招标人不得泄露潜在投标人情况。为了有效地保证招标的竞争性,本条规定招标人不得向他人透露已经获取的招标文件的投标人名称、投标人数量,也不得透露可能影响不公正竞争的其他情况,这主要是为了防止投标人之间相互串通如抬高投标报价,或者结成共同联盟,通过提高或者减低报价等手段有意让某个投标人中标,然后再轮流坐庄,或者从中捞取好处,损害招标人利益。

  招标人设有标底的,标底必须保密。标底是我国工程招标中的一个特有概念,是依据国家统一的工程量计算规则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价,是招标人对建设工程预算的期望值。在国外,标底一般被称为“估算成本”(如世行、亚行等)、“合同估价”(如世贸组织《政府采购协议》);我国台湾则将其称为“底价”。标底的编制一般应注意以下几点:(1)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和设定标底;(2)标底价格应由成本、利润和税金组成,一般应控制在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内;(3)标底价格作为招标人的期望价,应力求与市场的实际变化相吻合,要有利于竞争和保证工程质量;(4)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;(5)一个工程只能编制一个标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施,是具有中国特色的招标投标制度的一个具体体现。标底在开标前是保密的,任何人不得泄露标底。


  第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

  【释义】本条规定的是对招标文件的澄清和修改。

  澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、词义表述不清或对比较复杂的事项进行说明,回答投标人提出的各种问题。修改是指招标人对招标文件中出现的错误进行修订。

  在法定的时间里,招标人有权对已经发出的招标文件进行澄清或者修改。招标人为了实现采购目标,拥有修改和澄清招标文件的权利是必要的。招标人在编制招标文件过程中,由于受到所获得的信息、时间、经验、专业知识的限制,招标文件有可能出现错误或者遗漏,如果使用错误的招标文件进行招标,必然会影响招标的效果,甚至导致招标失败。因此招标人可以出于任何理由,主动地或者根据承包商和供应商的要求,对一些条款表述不清,或者容易产生误解的内容,甚至涉及实质性内容的错误,可以在本法规定的时间里进行澄清或者修改。本条对澄清或者修改招标文件的时间和通知形式作了规定。为了使得投标人有充足的时间对招标文件全部作出相应,并编制出有质量的投标文件,该条款要求招标人必须在投标文件截止十五日前,以书面形式通知所有的购买招标文件的人。也就是说招标文件收受者至少在投标文件截止的十五日前获得澄清或修改的书面通知书,少于十五日则通知书无效。这些澄清或修改的内容为招标文件的组成部分。


  第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。

  【释义】本条规定的是投标文件的准备时间。

  招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。促进参与竞争的一个重要因素是给供应商和承包商有充分的时间来编写他们的投标文件。这一时间的长短因项目的不同而不同,取决于各种因素,如需要采购的货物、工程或者服务的复杂性、所预计的分包程度,以及提交投标所需的时间。因此必须由招标人根据有关采购的具体情况确定提交投标书的截止日期。

  依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。对于依法强制招标的项目招标有效期至少为二十日,即从出售标书起到投标人递交投标文件截止之日止,不少于二十日。

第三章 投标


  本章共九条,主要对投标人的行为进行了规范。投标人是招标投标法律关系的主体之一,其行为规范与否,关系到招标竞争是否合理和招标效果。本章规定了参加投标的基本条件和要求,以及投标人在编制投标文件应当遵循的原则和要求,规定了投标人递交投标文件、修改投标文件、以及撤回投标文件的程序,规定了联合投标的条件等。


  第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。

  【释义】本条规定的是投标人的定义。

  招标公告或者投标邀请书发出后,所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人,称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件,参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。

  所谓响应招标,是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后,购买招标文件,接收资格审查,并编制投标文件,按照投标人的要求参加投标的活动。

  参加投标竞争是指,按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。

  按照本法规定,投标人必须是法人或者其他组织,不包括自然人。但是,考虑到科研项目的特殊性,本条增加了个人对科研项目投标的规定,个人可以作为投标主体参加科研项目投标活动。这是是对科研项目投标的特殊规定。

  招标投标制作为市场经济条件下一种重要的采购及竞争手段,在科学技术的研究开发及成果推广中也越来越多地为人们所采用。长期以来,我国的科技工作主要是依靠计划和行政的手段来进行管理和调整。从科研课题的确定,到研究开发、试验生产直至推广应用,都是由国家指令性计划安排。国家用于发展科学技术事业特别是科研项目的经费,主要来自于财政拨款,并且通过指令性计划的方式来确定经费的投向和分配。科研项目及其经费的确定,往往是采用自上而下或自下而上的封闭方式,这一做法在计划经济体制下曾经发挥了重大的作用,但已不再适应当前市场经济体制的要求。科研单位缺乏竞争意识和风险意识,上级行政主管部门鼓励联合多于鼓励竞争,不是择优支持,因此不仅在决策上具有一定的盲目性,而且在具体实施过程中,还存在着项目重复、部门分割、投入分散、信息闭塞、人情照顾等等弊端,使有限的科技资源难以发挥最优的功效。1995年5月6日《中共中央、国务院关于加速科技进步的决定》也规定:“要在科技工作的运行和管理中引入竞争机制。国家以及行业、地方的科研任务实行公开竞争,通过公开招标选择承担单位”。1996年9月15日《国务院关于“九五”期间深化科技体制改革的决定》规定:“要选择一批对国民经济发展有重大带动作用、拥有一定基础和优势、能增强我国综合国力的重大项目,采取竞争招标的方式,组织和推动科研机构、高等学校、企业,集中力量,联合攻关”,“科技计划项目主要实行招标制,面向社会公开招标,保证立项的科学性和竞标的公开、公正性”。依据本法第二条规定,凡是在中华人民共和国境内的招标投标活动适用本法。所以科研项目的招标投标活动也必须遵守本法的规定。


  第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。

  【释义】本条规定的是投标人的资格条件。

  投标人应当具备承担招标项目的能力。参加投标活动必须具备一定的条件,不是所有感兴趣的法人或经济组织都可以参加投标。投标人通常应当具备下列条件:(1)与招标文件要求相适应的人力、物力和财力;(2)招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明;(3)法律、法规规定的其他条件。

  国家有关规定或招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。对于一些大型建设项目,要求供应商或承包商有一定的资质要求,如水利部等专业管理部门对承揽重大建设项目都有一系列的规定,对于参加国家重点建设项目的投标人,必须达到甲级资质。当投标人参加这类招标时必须具有相应的资质要求。


  第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

  【释义】本条规定的是投标文件的编制依据和内容。

  投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人要到指定的地点购买招标文件,并准备投标文件。在招标文件中,通常包括招标须知,合同的一般条款、合同特殊条款,价格条款、技术规范以及附件等。投标人在编制投标文件时必须按照招标文件的这些要求编写投标文件。

  投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容,并按要求编制招标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,“实质性要求和条件”是指招标文件中有关招标项目的价格、项目的计划、技术规范、合同的主要条款等,投标文件必须对这些条款作出响应。这就要求投标人必须严格按照招标文件填报,不得对招标文件进行修改,不得遗漏或者回避招标文件中的问题,更不能提出任何附带条件。投标文件通常可分为:

  (1)商务文件。这类文件是用以证明投标人履行了合法手续及招标人了解投标人商业资信、合法性的文件。一般包括投标保函、投标人的授权书及证明文件、联合体投标人提供的联合协议、投标人所代表的公司的资信证明等,如有分包商,还应出具资信文件供招标人审查。

  (2)技术文件。如果是建设项目,则包括全部施工组织设计内容,用以评价投标人的技术实力和经验。技术复杂的项目对技术文件的的编写内容及格式均有详细要求,投标人应当认真按照规定填写。

  (3)价格文件。这是投标文件的核心,全部价格文件必须完全按照招标文件的规定格式编制,不允许有任何改动,如有漏填,则视为其已经包含在其他价格报价中。

  为了保证投标人能够在中标以后完成所承担的项目,本条还要求“招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”。这样的规定有利于招标人控制工程发包以后所产生的风险,保证工程质量,项目负责人和主要技术人员在项目施工中,起到关键的作用。机械设备是完成任务的重要工具,这一工具的技术装备直接影响了工程的施工工期和质量。所以在本条中要求投标人在投标文件中要写明计划用于完成招标项目的机械设备。


  第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。

  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。

  【释义】本条规定的是投标文件的送达和签收。

  投标文件的送达。投标人必须按照招标文件规定的地点,在规定的时间内送达投标文件。投递投标书的方式最好是直接送达或委托代理人送达,以便获得招标机构已收到投标书的回执。

  在招标文件中通常就包含有递交投标书的时间和地点,投标人不能将投标文件送交招标文件规定地点的以外地方,如果投标人因为递交投标书的地点发生错误,而延误投标时间的,将被视为无效标而被拒收。

  如果以邮寄方式送达的,投标人必须留出邮寄的时间,保证投标文件能够在截止日之前送达招标人指定的地点。而不是以“邮戳为准”。在截止时间后送达的投标文件,即已经过了招标有效期的,招标人应当原封退回,不得进入开标阶段。

  招标文件的签收保存。招标人收到标书以后应当签收,不得开启。为了保护投标人的合法权益,招标人必须履行完备的签收、登记和备案手续。签收人要记录投标文件递交的日期和地点以及密封状况,签收人签名后应将所有递交的投标文件放置在保密安全的地方,任何人不得开启投标文件。

  为了保证引起充分竞争,对于投标人少于三个的,应当重新招标。这种情况在国外称之为“流标”。按照国际惯例,至少有三家投标者才能带来有效竞争,因为两家参加投标,缺乏竞争,投标人可能提高采购价格,损害招标人利益。


  第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

  【释义】本条规定的是对投标文件的补充、修改或撤回。

  补充是指对投标文件中遗漏和不足的部分进行增补。修改是指对投标文件中已有的内容进行修订。撤回是指收回全部投标文件,或者放弃投标,或者以新的投标文件重新投标。

  投标人在投标截止时间前,可以修改和补充投标文件。在招标投标过程中,由于投标人对招标文件的理解和认识水平不一,有些投标人对招标文件常常发生误解,或投标文件对一些重要的内容有遗漏,投标人需要补充、修改的,可以在提交投标文件截止日前,进行补充或者修改。补充或修改的内容为投标文件的组成部分。这些修改和补充的文件也应当以密封的方式在规定时间以前送达,并为投标文件的组成部分,招标人要严格履行签收登记手续,并存放在安全保密的地方,在开标时一并拆开。在投标文件审定过程中,招标人或评标委员会应当全面检查投标文件。

  投标人也有权撤回自己提交的投标文件。在投标截止日期之前,投标人也有权撤回已经递交的投标文件。这反映了契约自由的原则,招标一般被看作要约邀请,而投标则作为一种要约,潜在投标人是否作出要约,完全取决于潜在投标人的意愿。所以在投标截止日期之前,允许投标人撤回投标文件,但撤回已经提交的投标文件必须以书面形式通知招标人,以备案待查。投标人既可以在法定时间内,重新编制投标文件,并在规定时间内送达指定地点;也可以撤回投标文件,放弃投标。如果在投标截止日期之前放弃投标,招标人不得没收其投标保证金。如果在投标截止日期之后,投标人撤回已经递交的投标文件,就要被没收投标保证金。


  第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。

  【释义】本条规定的是投标文件有关分包的内容。

  项目的主体部分和关键性工作,是指一个整体项目中,影响其主要功能的或者独立发挥其功能的装置、设备、构建物主体结构的部分及相关的工作。

  有些招标项目,特别是对于一些大型招标项目,投标人不可能独自完成所有的工作。投标人中标后,可以将一些工作交给其他供应商或承包商完成。但是项目的主体和关键性工作必须中标人自己完成,禁止分包给他人。这是为了体现本法的宗旨,保证招标效果。如果允许投标人将主体、关键性工作分包给其他承包商或供应商,就有可能出现投标人将中标项目分包给没有相应资质和能力的供应商和承包商,从而导致招标失败。在实践中出现的许多工程质量问题不少是由于投标人将工程的主体和关键部分,分包给其他承包商和供应商造成的。对于非主体和非关键工程,本法允许分包,但是投标人必须在投标文件中载明。

  分包是国际工程承包中的常见形式。分包商企业通常规模较小,但在某一部分工程领域具有明显的专长,如某些工程施工中专业技术要求较高或需要专用施工机械设备的部分工程。总包商或主包商企业一般规模较大,综合施工能力较强,具备较高的施工管理水平,选择适当的分包商有利于总包商或主包商将自身优势与不同专业分包商的优势结合起来,降低工程报价,提高竞争能力。

 
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