预告登记制度探讨

阮文良

摘 要:预告登记制度作为一项不动产登记制度，我国以往的民事立法并没有这项制度。新颁布的物权法建立了该制度。故本文拟探讨预告登记制度的理论基础、发生要件、效力、消灭等问题，并在此基础上分析我国借鉴该制度的现实意义，及该制度在现实中和相关权利的关系特和冲突，以后具体立法或司法解释中预以不断完善提出建议。

关键词:预告登记；不动产物权；权利冲突

备受关注的物权法于今年3月正式颁布。不动产法是整个物权法乃至民法典的重要内容，而不动产登记是不动产法最基本的制度。[1]我国物权法建立预告登记制度、异议登记制度。对于不动产预告登记制度，我国物权法只是在第二十条做了原则性的规定。故本文拟对不动产预告登记制度的相关问题作如下探讨，以期对我国在制定不动产登记法时进一步完善该登记制度有所裨益。

一、不动产预告登记法律理解

 预告登记所承载的“请求权”，经预告登记之后成为一种具有物权排他性的债权，但从本质上讲，该请求权仍为一种“债权”。理由如下：

1．物权乃绝对权、对世权，天生具有对抗第三人的效力，只不过需有一定的公示手段，才能使其产生对抗第三人的效力。然而债权是相对权，基于债权平等性的本质与维护交易安全的需要，债权不具有对抗第三人的效力。物权与债权相区别，不仅在于具有排他性，物权最根本的效力在于权利人对权利客体的直接支配，并可针对“不特定”的第三人，要求其履行“不作为”的义务。而预告登记所登记的请求权仅仅是因为制度安排而具有了“排他性”，却不可能具有物权的其他本质属性。而且，该“请求权”权利的实现，仍然有赖于请求“特定第三人”(债务人/登记名义人)为本登记而实现。

2．预告登记严格地说并不是一种所有权变动的公示方法。预告登记将物权公示手段运用于债法上的请求权，使其产生了对抗第三人的物权效力，但其目的仍在于保全债权而不在于保护物权。故依债权原则上皆可让与的规则，当债权让与时，预告登记应随同债权让与而移转于第三人。[2]实际上预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。但同时我们也应注意到，经过预告登记的请求权又具有不同于一般请求权的性质。这种不同就在于这种经过预告登记的请求权被赋予了对抗第三人的效力，如果不动产权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人，则该第三人不能通过登记获得所有权；如果不动产的权利人将经过预告登记的房屋设定抵押，则该抵押权不能对抗预告登记的权利人。由以上分析可见，预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，是一种典型的物权化的债权。可以说是物权法原理和债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。[3]但从本质上讲，它仍为一种“债权”。

三、不动产预告登记的适用范围

凡设有预告登记制度的国家和地区，均对预告登记所保全的请求权范围有明确规定。但各国因物权变动的立法模式不同，预告登记的适用范围也有差异。《德国民法典》第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记”。可见，在德国民法上可以依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得失、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。该项请求权应当属于预告登记权利人，且以现房地产权人作为义务人。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽属于债权的性质，但该请求权所要变更的物权必须要有登记能力，它们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。

日本《不动产登记法》第2条规定：“假登记（日本民法将预告登记称为假登记）于下列各项情形进行： 1、未具备登记申请程序上需要的条件时;；2、欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同”。可见在日本民法中，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必需的手续上条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[4]因为日本民法采登记对抗主义的物权变动模式，所以物权的变动，仅因当事人的意思表示而发生效力，在为登记前，不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，只不过此种物权不能对抗第三人。因此，如果当事人积极申请登记，仅因缺乏登记程序上需要的条件而不能登记，不对当事人进行救济，使其权利取得对抗力，是不公平的。故日本法规定登记手续上的要件未具备时，为使已发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记。这种假登记是以保全物权为目的的，是日本特有的。因此在日本民法上，假登记有两种类型，一为保全物权的假登记，另一为保全债权请求权的假登记，这与登记生效主义的物权变动模式的民法上的预告登记有所不同。

我国台湾地区《土地法登记规则》第79条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：(1)为保全关于土地权利转移、或使其消灭之请求权；(2)为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。根据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[5]综上以上国家和地区的法律规定，可认为预告登记适用范围包括： 第一，以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权；第二，附有始期、停止条件或其他可于将来确定的有关不动产物权变动的请求权。

在我国在物权法出台之前对于预告登记的适应范围，由于当时我国法律无这方面的规定，一些开展预告登记的城市有不同做法。如南京市的预告登记适应于预购商品房、约定优先购买权的、约定回购房屋的、约定通行权的、为保全约定的其他涉及房屋的请求权的、由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的。上海市的预告登记适应于预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让抵押应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记以及法律、法规规定的其他情形，2004年4月26日后取消了期房再转让的预告登记。无锡市与上海市基本一致，除了未设定预告登记的转让业务。天津市的预告登记适应于购买期房、以抵押贷款方式购买期房设定抵押权。

国内不少学者就预告登记制度的适用范围也进行了研究。有学者认为，预告登记的请求权应包括： (1)转移不动产物权的请求权； (2)消灭不动产物权的请求权；(3)关于不动产物权变更的请求权；(4)附条件或附期限的不动产物权请求权。[6]也有人提出，对于建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权，以及国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。[7]然而依我国物权法第二十条的规定，我国不动产预告登记只适用于不动产物权买卖转移这一种情况。而对于不动产设定取得的请求权（如抵押权的设定）、不动产权利消灭即涂销权利的请求权、不动产权利内容变更，如地上权存续期间的变更，地役权范围的变更、抵押权所担保债权与支付利息的变更、不动产权利次序变更（如第一顺序抵押权人甲对于第二顺序抵押权人乙承诺，让与其优先顺序）、不动产预告登记后对附条件和期限取得的不动产是否再转让进行预告登记等都是值得讨论的。根据预告登记的含义、性质以及借鉴各国立法，本人认为，预告登记适用于保全债权请求权。预告登记所保全的请求权包括：合同产生的请求权如买卖合同、抵押合同产生的，法院判决、裁决产生的请求权如判决期房转让，政府的行政决定产生的请求权如行政决定期房转让，法律法规规定产生的请求权。预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限笔者认为，这些请求权都可以进行预告登记。因为在现代经济社会中，不动产是人类社会极为重要的物质财产，它既是人类赖以生存的生产要素，也是人们维持生存和生产必要的物质保障，是人们最为珍贵的一种财产形式，是公民、法人购产置业，扩大再生产的良好投资对象。将预告登记的范围限制得过于狭窄，不利于打击不动产上的投机行为，也不利于不动产交易秩序的稳定。希望将来相关法律能完善这一不足。

这里须注意的是，不动产预告登记的适用范围必须要由法律明文规定。只有这样才能防止预告登记这一权利被滥用，才符合不动产法定的原则。另须指出的是，我国物权法和《民法通则》都未对不动产的涵义作出界定，只是在《担保法》第92条有所规定。笔者认为，我国物权法或民法应就何谓不动产作出权威的规定，这样才能科学、全面地保护不动产权利人的利益，促进交易稳定、经济发展。

另外，国有土地使用权是一种不动产物权，其变动以登记为要件，故可以进行预告登记。农村土地承包经营权现物权法已将其规定为一种物权, 且第一百二十九条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”即规定其以登记为对抗要件，故也可将其纳入预告登记的范围。

四、不动产预告登记的效力