某市登记机构询问：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 77条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。那是不是说明这时抵押权仍然存在?我们在遇到抵押权人变为抵押房屋的所有权人时，是否能注销这一抵押权?

南宁律师：这一看似简单的问题实际上是《物权法》立法中的一个问题。

　　《物权法》第2章是“物权的设立、变更、转让和消灭”，但这一章并没有明确规定物权的消灭，而是在第15章第177条对担保物权的消灭作了表述：规定了主债权的消灭、担保物权的实现、债权人放弃担保物权及法律规定担保物权消灭的情形等4项，但其中并没有提及混同。

　　混同，一般是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。

　　所有权是最充分的物权，抵押权一旦和所有权混同，抵押权就没有意义了。但在某种条件下，如果认定这一抵押权消灭，会给所有权人带来损害。

　　如：已设定抵押的房屋价值100万元，第一顺位抵押权担保的债权数额为60万元，第二顺位抵押权担保的债权为40万元。第一顺位抵押权可以行使时，本金加上利息、违约金等费用优先受偿的数额假定为75万元，那顺位在后的抵押权就不可能在变卖抵押物的价款中全部受偿；如果顺位在先的抵押权因混同而消灭时，顺位在后的抵押权就变为第一顺位。其行使抵押权优先受偿的数额假定为50万元或更多，那就可以全部受偿；这实际上损害了原顺位在先的抵押权人的利益(如果抵押房屋足以偿还抵押金额且存有余值就不存在这一问题)，背离了规定抵押顺位的本意。所以，最高人民法院要作出这一规定，以保护原顺位在先的抵押权人的利益。

　　梁慧星稿的《物权法草案建议稿》(第330条)规定：“同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人，且在该抵押物上另有其他担保物权时，抵押权不因混同而消灭”(最高人民法院前述司法解释也是以抵押权仍然存在来处理的：“所有权人可以以其抵押权”对抗顺序在后的抵押权)。如《物权法》立法时采纳了这一建议，就明确了这一问题。

　　上述建议虽未被写入《物权法》，但因抵押权未经法定原因不会消灭，因此，在法律有新的规定前，可以将之视为仍然存在。且《房屋登记办法》规定，抵押权的注销登记程序应以当事人申请而启动。因此，在登记实务中，如果出现抵押权人变为抵押房屋所有权人并申请抵押权注销登记，并无其他抵押权存在时，可以用抵押权人放弃抵押权来受理。如存在其他抵押权时，登记机构宜告知抵押权注销后可能存在的风险；当事人坚持要注销抵押权的，也可以以抵押权人放弃抵押权来受理。

　　如果将该房屋再次设定抵押，那新设定的抵押权顺位应排在其他抵押权人之后，如要将该房屋转让，仍然要经过其他抵押权人同意。