【案情】
2005年11月15日，A房产开发公司将其开发的怡景新苑9号、10号住宅楼工程发包给B建筑公司承建，承建范围为土建、装饰、水电、暖卫；开工日期为2005年11月20日，竣工日期为2006年7月1日；合同价款713万元。B建筑公司承包上述工程后，将其转包给王某，双方于2006年8月20日补签协议一份，约定：B建筑公司同意王某施工承建怡景新苑9号、10号住宅楼工程；工期自2005年12月26日至2006年10月30日；王某承担B建筑公司在与建设单位A房产开发公司所签建设工程施工合同中应承担的所有责任和义务，按该建设工程施工合同约定的质量标准、工期、安全生产等进行施工；实行自主经营，独立核算，自负盈亏，一切债权债务由王某承担。
2006年4月6日，王某以B建筑公司项目部的名义，与原告C混凝土公司签订了预拌混凝土供需合同，由C混凝土公司供给混凝土，双方对供货数量、质量、价款及其支付方式等进行了约定。该合同由王某签字并加盖B建筑公司项目部的印章。合同签订后，原告C混凝土公司按合同约定完成供货义务，经双方结算，共计货款557812.50元，王某已付款40万元，尚欠157812.50元未付。原告C混凝土公司诉至法院，要求被告B建筑公司及王某支付欠款157812.50元及违约金。被告B建筑公司抗辩称，其从未与原告签订预拌混凝土供需合同，双方不存在买卖混凝土合同关系，更不知付款之事。该供需合同是原告与王某签订的，王某不是本公司职工，其签订合同所用印章是其私自刻制的，公司对此不知情，应由王某自行承担责任。被告王某未作任何抗辩。该案在审理过程中，经法院调查，王某承认预拌混凝土供需合同中B建筑公司项目部的印章是其私刻的。
【分歧】
对于本案应如何处理，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，B建筑公司对王某以其项目部的名义签订预拌混凝土供需合同的行为不知情，事先既未授权，事后也未追认，故B建筑公司不是该供需合同的当事人。根据合同相对性原理，应由王某自行承担支付欠款的民事责任。第二种意见认为，该建设工程施工合同是由B建筑公司承包的，B建筑公司将该工程全部转包给王某后，王某以B建筑公司项目部的名义与原告C混凝土公司签订预拌混凝土供需合同构成表见代理。因此，应由B建筑公司承担还款责任。第三种意见认为，B建筑公司将工程转包给不具备相应资质的王某，违反有关法律的强制性规定，而王某购买的混凝土实际用于施工，故B建筑公司应对王某的债务承担连带清偿责任。
【评析】
本案是一起因建设工程转包而引起的实际施工人与第三人交易中的债务承担纠纷。解决该纠纷的关键在于正确认定该预拌混凝土供需合同的当事人及其责任承担方式。
本案中，被告王某是以B建筑公司项目部的名义与原告C混凝土公司签订的合同，该行为事先并未得到B建筑公司的明确授权，事后也未得到B建筑公司的追认，因此，王某以B建筑公司项目部的名义订立合同属于无权代理。在此情况下，B建筑公司应否承担王某无权代理的民事责任，关键是看王某的行为是否构成表见代理。
所谓表见代理是“因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。”[1]我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理须具备以下要件：1、行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为；2、因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖；3、相对人为行为时主观善意且无过失。本案中，王某自始即未获得被代理人B建筑公司的授权，其以B建筑公司项目部的名义签订合同，符合表见代理的第一个构成要件。但问题的关键在于其是否符合表见代理的其他构成要件。本案中，王某与C混凝土公司签订合同所用印章是其私刻的，B建筑公司对王某私刻印章一事并不知情，因此不存在B建筑公司以自己的行为表示授予王某代理权，或者知悉王某以其代理人的名义实施民事行为而不作反对表示的情形，所以，本案不存在无权代理人王某被授予代理权的外表或假象，即不存在所谓的“授权外观”。同时，由于法律允许建设工程的承包人经发包人同意将其承包的部分工作交由第三人完成，C混凝土公司不能仅仅依B建筑公司系该工程的承包人及王某私刻的印章，就轻易相信王某有权代理B建筑公司签订合同，必须查验王某是否已获B建筑公司的明确授权。显然，C混凝土公司并未进行必要的审查，而是轻信王某有代理权而与之签订了合同。为此，不能确认C混凝土公司在签订该合同时主观上是善意无过失的。因此，本案中王某的行为不符合表见代理的其他构成要件，其行为并不构成表见代理，应视为王某的个人行为，由王某自行承担相应的民事责任。从合同的实际履行来看，原告C混凝土公司直接将货物运交王某，货款也由王某直接支付，故该供需合同的当事人是原告C混凝土公司与被告王某，B建筑公司并非供需合同的当事人。
既然王某是该预拌混凝土供需合同的实际当事人，作为合同的相对人，理应承担因该合同所产生的义务。从本案的实际情况看，王某接收了原告C混凝土公司供给的混凝土，并由王某及其工作人员为原告出具了收料单。王某也实际支付货款40万元，王某应承担支付剩余货款157812.50元的民事责任，并支付原告逾期付款的违约金。
B建筑公司在与A房产开发公司签订建设工程施工合同后，将其承包的怡景新苑9号、10号住宅楼工程全部转包给没有建筑施工资质的被告王某个人承建，违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，因此，应认定上述转包合同无效。根据《合同法》第57条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。既然该转包合同无效，B建筑公司作为怡景新苑9号、10号住宅楼建设工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体，其应当履行与建设单位A房产开发公司所签合同项下的义务。B建筑公司与王某之间的关系类似于一种挂靠经营关系，其中转承包人王某是挂靠人，B建筑公司是被挂靠人。在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。[2]本案中，王某作为与原告C混凝土公司直接发生购销合同关系的实际施工人应对货款承担直接的付款责任，B建筑公司作为承包人应承担连带偿付责任。B建筑公司承担连带责任的根据在于：1、该工程是由B建筑公司承包的，B建筑公司是对建设单位A房产开发公司承担责任的独立主体，原告C混凝土公司所提供的混凝土已实际用于该工程建设，已物化为该工程的一部分；2、该工程所需材料是由实际施工人王某以承包人B建筑公司项目部的名义签订合同购买的，正是因为B建筑公司非法转包，才使王某得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致原告误认并造成财产损失。在此问题上，B建筑公司与王某存在共同过错；3、B建筑公司将该工程非法转包后从中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际受益者，根据权利义务一致的原则，理应对该工程所发生的债务承担责任；4、B建筑公司将该工程非法转包后，对转承包人王某即负有监督管理之责，应对王某加以严格管理监督，督促其积极履行义务。B建筑公司未尽到上述职责，应承担相应的法律责任；5、让实际施工人承担直接的付款责任，让非法转包工程的承包人承担连带责任，能够更好地制裁违法行为，遏制建设工程承包领域存在的非法转包现象，有利于维护交易安全，具有更好的社会效果和法律效果。
【注释】
[1]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第327页。
[2]有人认为，之所以作出这种规定，是基于挂靠双方构成了共同侵权。即（1）挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。（2）挂靠双方客观方面与第三人的实际损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。（3）符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。（4）符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。参见王蕴：“企业挂靠经营纠纷中的民事责任”，载《审判研究》2002年第10期。
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