毫无疑问，这些理念试图通过影响立法或司法解释“弱化审判权”。但是，不给出一个行使权力的最低限度和必要界限，我们首先要遭遇到相应的制度（如审前准备、审级之间的相互独立关系、法官独立）无法协同运作造成的理念与社会期待的极大反差，还要面对因为司法的不作为造成程序公正和实体公正的双重失落。在事实认定方面出现的严重违反真实的情况时有出现，并已经造成了严重的后果。更值得注意的是，学界关于“司法的被动性”（注释2：司法的被动性是司法权的重要特征。托克维尔在其名著《论美国的民主》有很精彩的阐释：“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”（参见〔法l托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，2004.110一111.）被动性是司法权获得正当性和应予限制的重要依据。

　　司法的被动性主要体现在以下几个方面：第一，司法程序启动上的被动性。只有当事人起诉、上诉或者申诉的事项，法官才能将其纳人审判的视野；当事人未申请的事情法官不得主动进行审判。第二，法官的审查受到当事人诉讼请求和辩论主义的严格约束。第三，法官必须严格遵守诉讼程序，在诉讼过程中保持中立、无偏和超然的形象。第四，法官不但是程序的控制者，而且也是事实和纠纷的积极裁决者，但是这些都应受到一定“度”的限制。可见，司法的被动性与不告不理原则有着很大的重叠。）的强调已经超出了“不告不理”的范围，把法院不作为的正当性扩展得太远。实践中，司法自由裁量与自由心证甚至受到一些律师的抵制。审判权的无序和滥用造成的裁判不公时有发生。当前，克服审判权缺位与失范是当事人主义转换必须面对的问题。

　　（一）审判权缺位审判权缺位是指司法审判中，审判者应当发挥审判职权但是却怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，导致公正等价值目标的失落。换言之，审判权缺位就是由于过分强调当事人主义而导致案件审理中审判权的不作为而产生与预期目标和社会效果的巨大反差。

　　强大的审判权是正当程序的前提，管理着法庭运作，维系着社会和个人利益之间的平衡。如果审判权缺位，那么司法无法健全地运作。同时，司法权的不作为冲击着程序的正当性根基，当事人对司法权力的信任基础坍塌，司法权威受到极大的质疑，进而造成权力不作为—信任基础缺失—权力不作为的恶性循环。

　　审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标。作为民事审判改革核心成果的《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定法官职权调查权，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第七十七条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作出判决。

　　这可以说是中国审判权从正义领域退出的最直白的申明。时至今日，西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的[3]，法官必须输出实质正义。虽然我国台湾地区有学者强调与论证值得当事人信赖的真实，但是充其量不过是自认、阐明权、心证公开、自由选择法官制度的强调而已[4]。笔者承认，民事诉讼实行辩论主义，也因为当事人有处分权（如自认）等，法院判决认定的事实应当允许与真实有所出入；但是，在案件双方的事实完全对立、情绪极端对抗时，审判权不能处于弱势，必须为社会输出看得见的正义。如果实践中的事实认定常常偏离了“truth’’（真实），引起不满和上访，造成剧烈的社会反弹，我们应当反思有关程序理念之利弊。因为正义的最终评判者是民众，而不是裁判者自己。