［案情］

    2003年5月1日，王某与李某到影楼拍摄结婚照。王某与影楼签订婚纱摄影合同：影楼为王某拍摄超值婚纱艺术照套餐共18张，价款2988元。一周后，王某前来看照片小样时，感到与影楼当时推荐的样片相差甚远，遂提出解除合同，要求影楼退款。

    影楼拒绝退款，同时承诺可以重新拍摄。双方经协商后约定：此前发生的费用由影楼承担，影楼为王某重新拍摄，直到王某满意为止；王某与李某应在2003年8月15日前到影楼补拍照片。后因李某出国，王某与李某的感情发生危机，双方没有去影楼补照。同年9月，王某与李某离婚。

    王某要求影楼返还2988元摄影费用，影楼答复“谁来补照都行，不能退款”，王某则认为双方当时协商后，已经形成了新的摄影服务合同，只是因为离婚这一客观原因导致无法补照，所以只能解除合同退款。

    影楼对双方变更合同不持异议，但认为王某未在合同变更后的3个月内拍照，违约在先，坚持只能继续履行合同补照，不能退款。

    ［点评］

    本文主要探讨以下两个问题：其一，离婚能否构成合同法规定的不可抗力事件？其二，王某因未在合同约定的期限内到影楼补拍照片而构成违约，其在违约后能否以不可抗力为由要求解除合同？

    一、离婚与不可抗力

    合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配、左右的自然现象和社会现象。某些个别的社会现象如本案涉及的离婚等，只发生在特定的合同当事人之间，不具有社会普遍性，能否成为不可抗力？笔者认为，探讨这一问题离不开对不可抗力构成要件的正确理解。从前述规定来看，在确定不可抗力时不仅要考虑客观因素而且要考虑主观因素。因此，对离婚等个别社会事件是否构成不可抗力，应从以下几个方面来考虑：

    第一，该事件是否具有不可预见性。当事人订立合同时对不可抗力事件不能预见是构成不可抗力的主观因素。预见性取决于人们的预见能力，而且人们的预见能力是一个动态提高的过程。某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必不能预见。所以，确定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平和预见能力为根据。此外，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见。因此，必须以通常的标准即以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断某种现象的可预见性。

    尽管从法律意义上讲结婚、离婚都是正常的婚姻现象，但按照常理和习俗，人们于结婚时不可能预见到日后会离婚这一终止婚姻关系的事件。因为，离婚相对于结婚而言属于个别现象，离婚并不是结婚的必然结果。不仅对于婚姻当事人而言离婚是不可预见的，就是对于提供婚庆服务的影楼而言其也不可能预见到王某日后会离婚。可见，离婚对于婚纱摄影合同的当事人具有不可预见性。

    第二，该事件是否不可避免并不能克服。换言之，当事人对事件的发生和结果不能进行人为控制，事件的发生不为当事人的意志所左右。离婚是因感情破裂而解除婚姻关系。一旦感情确已破裂，离婚将成为婚姻当事人不可避免、不可克服的事件。就婚姻当事人以外的合同相对人而言，对他人的离婚更是不可避免、不可克服的。

    第三，该事件是否属于客观情况。所谓客观情况是指外在于人的意志和行为的情况。对于婚姻当事人而言，离婚虽然是人为的行为，但并不完全由自己的主观意志所决定，属于独立于人的行为之外的事件。对合同相对人而言，离婚确实是一种客观存在。

    可见，离婚虽然是一种不具有社会普遍性的、偶发的事件，但对于订立婚庆服务合同的当事人而言，是与合同的目的相违背的，是在订立合同时无法预见、履行合同时不可抵御的，其阻碍合同的履行，因此属于不可抗力。

    二、违约方能否以不可抗力为由解除合同

    合同法第一百一十七条第一款规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。本文所要探讨的是，当事人迟延履行后能否基于不可抗力解除合同？有人认为：由于王某未在合同约定的期限内到影楼拍照，违约后因发生离婚事件而未能履行合同，责任在于王某。根据合同法第一百一十七条，既然发生不可抗力后，违约方不能免除违约责任，由此产生的一切后果均由其承担，其自然无权要求解除合同。就存在违约事实的案件而言，合同解除权只能由守约方行使。

    笔者认为，在迟延履行合同期间发生不可抗力，违约方不能援引不可抗力条款来主张免责。但是，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”并不意味着违约方无权基于不可抗力要求解除合同：

    首先，免责请求权与合同解除权是性质不同的权利，由不同的法律规范调整。合同法第一百一十七条是免责条款，其目的是赋予未履行合同的当事人基于不可抗力事件请求免除或减轻责任，即因不可抗力导致合同无法履行时，部分或全部免除一方当事人的责任。

    免责请求权是一种请求权，它所解决的是违约责任的承担问题。合同解除权是一种形成权，即只需解除权人单方的意思表示就可以把合同解除。至于违约责任承担后是否解除合同，应受合同法第九十四条的调整。合同法第一百一十七条中的“不免除责任”是指违约方应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，解除合同不是违约责任的承担方式，因此不受该条调整。

    其次，合同法第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，不可抗力除了能够作为免责事由外，还可作为合同解除的法定事由。如果不可抗力将导致合同主要义务不能履行，或者导致合同不能及时履行和全部履行，而继续履行也使订约目的不能实现，则当事人有权解除合同。值得注意的是，合同法第九十四条并没有将因不可抗力解除合同的权利赋予守约方，而是赋予了双方当事人，即违约方也有权要求解除合同。

    综上，审判实践中应当正确处理合同法第一百一十七条与第九十四条第（一）项之间的关系，分清当事人所享有权利的性质。当发生不可抗力时，合同当事人基于合同法第一百一十七条享有免除或减轻责任的请求权，但迟延履行的一方当事人不享有此项权利，即当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除其违约责任，如果对方当事人要求继续履行且该继续履行的要求符合合同法的规定的，迟延履行方仍承担继续履行的责任；但在这种情况下，迟延履行方基于合同法第九十四条第（一）项的规定享有合同法定解除权，一旦合同解除其无须承担继续履行的责任，守约方有权要求其赔偿损失。

    本案中，王某因未在合同签订后3个月内到影楼拍摄照片而构成违约，因此影楼有权要求王某承担违约责任，继续履行合同。可是，王某离婚这一不可抗力事件的发生致使王某签订婚纱服务合同的目的落空，此时继续履行该合同对于王某已无意义。虽然迟延履行期间发生了不可抗力，不能免除王某的违约责任，但其有权基于不可抗力行使法定合同解除权。法院应判令解除合同，由王某赔偿影楼因此所受到的损失。