| 审判名称】：吴小华与佛山市顺德区大良富百家具厂劳动合同纠纷案
【审判程序】：二审
【案件分类】：民事
【公 布 号】：
【裁判文书字号】：（2005）佛中法民一终字第626号
【裁判文书类型】：民事判决书
【裁判时间】：二○○五年八月十二日
【受理法院】：广东省佛山市中级人民法院 |
【案例全文】：
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民一终字第626号
上诉人（原审被告）吴小华，男，1967年1月17日出生，汉族，住江西省修水县杭口镇雷岭村1组。
委托代理人吴小勇，男，1969年10月13日出生，汉族，住江西省修水县杭口镇雷岭村1组。系上诉人弟弟。
委托代理人覃国民，男，1972年8月29日出生，汉族，住湖南省石门县磨市镇木瓜峪1组。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区大良富百家具厂，住所：佛山市顺德区大良街道办事处石牌堤围路1号。
负责人郭针全。
委托代理人何善彬，广东大良律师事务所律师。
原审第三人吴良富，男，1967年12月12日出生，汉族，住江西省修水县杭口镇杭口村7组。
上诉人吴小华因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第00900号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：郭针全、何志刚决定开办合伙企业佛山市顺德区大良富百家具厂，于2004年6月15日到工商部门办理了登记备案手续。工商部门于2004年8月6日发出佛山市顺德区大良富百家具厂的营业执照。在富百家具厂办理了登记备案手续未正式领取营业执照期间，郭针全、何志刚以“佛山市顺德区大良富百家具厂”的名义对外进行营业，被告在第三人所带的班组为“佛山市顺德区大良富百家具厂”以计件领取劳动报酬方式进行工作。在2004年7月12日，被告在劳动期间受伤，后被何志刚送住医院治疗。在治疗终结后，被告向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，佛山市劳动和社会保障局作出不予受理工伤认定申请决定书，认定被告的受伤不属工伤。被告在收到不予受理工伤认定书后，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2004年12月20日作出顺劳仲案字[2004]第968号仲裁裁决书，认定：原告富百家具厂自2004年5月10日雇佣被告至2004年7月12日受伤后，还未领取营业执照，不具有用工资格，属非法用工单位，被告于2004年7月12日在原告富百家具厂工作过程中受伤，致六级伤残，事实清晰，原告富百家具厂作为雇佣被告的非法用工单位，应根据《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条和第四条的规定，向被告支付相关的费用。顺劳仲案字[2004]第968号仲裁裁决书裁决原告向被告支付相关费用104845元，承担仲裁受理费、处理费500元。原告于2005年1月7日收取了仲裁裁决书后，于2005年1月24日（2005年1月23日为星期天）向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国合伙企业法》第十七条规定：合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业领取执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。富百家具厂的合伙人郭针全、何志刚在登记备案但未取得富百家具厂的营业执照前，擅自以“佛山市顺德区大良富百家具厂”的名义进行经营活动，雇佣被告、第三人为“佛山市顺德区大良富百家具厂”工作，郭针全、何志刚之间的个人合伙体的行为因不具有用工资格已构成非法用工，被告在郭针全、何志刚之间的个人合伙体擅自以“佛山市顺德区大良富百家具厂”进行经营活动过程中，在工作中受伤，致伤残六级，郭针全、何志刚之间的个人合伙体应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定向被告支付相关的赔偿费用。富百家具厂于2004年8月6日才领取营业执照，在此之间，不具有民事权利能力和民事行为能力，对决定设立富百家具厂的合伙企业开办人郭针全、何志刚之间的个人合伙体以其名义擅自进行经营活动的行为，不需承担赔偿责任，即对郭针全、何志刚之间的个人合伙体的非法用工行为所导致的行为后果，不需承担责任。原告诉请判决不需向被告支付一次性赔偿金99360元、住院伙食补助费1407元、住院期间生活费3278元、护理费800元、合共104845元的主张，因富百家具厂在2004年8月6日领取营业执照，此时才具有民事权利能力和民事行为能力，对此前郭针全、何志刚之间的个人合伙体擅自冒用其名义对外从事经营活动、雇佣被告工作的行为，无需承担民事责任，被告因郭针全、何志刚之间的个人合伙体的非法用工行为导致的伤致，应向郭针全、何志刚之间的个人合伙体主张权利，故对原告的该诉讼请求，原审法院予以支持。原告主张本案诉讼费和仲裁费用由被告承担的主张，因富百家具厂由郭针全、何志刚合伙开办，被告的受伤，是由郭针全、何志刚之间的个人合伙体非法用工的行为所导致，被告本身没有过错责任，由此造成的经济损失，要求被告承担，对被告的合法权利会造成损害，故对该主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，判决如下：一、原告佛山市顺德区大良富百家具厂不需向被告吴小华支付一次性赔偿金99360元、住院伙食补助费1407元、住院期间生活费3278元、护理费800元、合共104845元。二、驳回原告佛山市顺德区大良富百家具厂的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告佛山市顺德区富百家具厂负担。
上诉人吴小华不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律有误。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工、或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。由此规定可知，用工单位可分为合法用工和非合法用工单位，无营业执照的单位如果用工就是“非法用工单位”的情形之一。虽然无营业执照的单位因没有领取营业执照不具有法人所应当具备的民事权利能力和民事行为能力，但是这并不能否定它的事实存在和非法经营。而且上述法律规定也是明确提出了“非法用工单位”作为劳动争议的一种主体的存在，从而填补以前因主体不明确而无法维护非法用工对象权益的漏洞。一审法院在审理过程中认为此劳动争议案件中只有“郭针全、何志刚之间的个人合伙体”和“领取营业执照的佛山市顺德区大良富百家具厂”两个主体存在，而无视《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定确认的第三种主体即“非法用工单位”的存在，并因此作出了错误判决。上诉人认为，被上诉人向一审法院起诉时，虽然已经由原来的“非法用工的佛山市顺德区大良富百家具厂”变更为“合法用工佛山市顺德大良富百家具厂”，但这并不能免除其非法用工时所应当承担的对上诉人的赔偿责任。“非法用工的佛山市顺德大良富百家具厂”的两个合伙人和“合法用工的佛山市顺德大良富百家具厂”的两个合伙人都是郭针全和何志刚。一审法院认定了被上诉人的两个合伙人以“佛山市顺德区大良富百家具厂”的名义非法用工的事实，但却判定起诉时的佛山市顺德区大良富百家具厂不需支付上诉人请求被上诉人支付的赔偿费用，实际上就是判定了两个合伙人在合法用工时不必对他们以前的非法用工承担责任，这显然违背了法律公平原则。上诉人认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：非法用工单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工或者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：职工或者童工受到事故伤害或患职业病、在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。因此被上诉人应支付给上诉人一次性赔偿金、住院期间伙食补助费、住院护理费、治疗期间的生活费、劳动能力鉴定费、交通费用。上诉人认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：一次性赔偿金按以下标准支付：六级伤残的为赔偿基数的六倍。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的七条规定：本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。佛山市上年度职工年平均工资为17640元，因此被上诉人应支付给上诉人一次性赔偿金105840元。上诉人认为，《广东省工伤保险条例》第二十二条规定：住院治疗的伙食补助费由用人单位按照当地因工出差伙食补助标准支付百分之七十。原告住院67天，因此被上诉人应支付给上诉人住院期间的生活补助费：30元/日×70％×67日＝1470元。上诉人认为，《广东省工伤保险条例》第二十三条规定：工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。上诉人受伤后，被上诉人没有派人护理，因此应按当地临时工工资25元/日支付护理费，因此被上诉人应支付给上诉人护理费：25元/日×67日＝1675元。上诉人认为《广东省工伤保险条例》第119条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工医疗期内，原工资福利待遇不变，同所在单位按月支付。被上诉人虽不是法人，但是被上诉人在当时非法用工，造成上诉人工资收入损失，因此被上诉人应支付给上诉人误工费：850元/月×4个月＝3400元。上诉人认为，因被上诉人没有为上诉人购买工伤保险，因此上诉人受伤后进行伤残鉴定时自己支付的伤残鉴定费和交通费应当由被上诉人支付，因此被上诉人应当支付上诉人伤残鉴定费200元、交通费200元。综上，上诉人提起诉讼请求如下：一、撤销一审判决；二、请求被上诉人支付给上诉人下列款项：1、一次性赔偿金105840元；2、住院伙食补助费1407元；3、住院护理费1675元；4、治疗期间的生活费3400元；5、劳动能力鉴定费用200元；6、交通费用200元；7、劳动仲裁处理费500元；8、上诉费50元。
上诉人在二审期间未提交新的证据。
被上诉人答辩称：一、一审判决被上诉人不需向上诉人吴小华支付赔偿金、住院伙食补助费、住院期间生活费、护理费是正确的。被上诉人是经工商部门核准并领有营业执照的佛山市顺德区大良富百家具厂。上诉人若认为在受伤的2004年7月15日是非法用工，则被上诉人此时仍未成立，那么被上诉人不具备赔偿上诉人受伤的义务主体。反之，被上诉人若已领取营业执照属于非法用工也是错误的。二、被上诉人及被上诉人的合伙人均不存在非法用工行为，上诉人不是非法用工单位伤亡人员。根据劳动保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条，对非法用工单位伤亡人员的解释是指在无营业执照或者未经依法登记备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工或用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。即黑企业或非法使用童工致伤亡的情形。而被上诉人已于2004年6月15日依法向工商行政管理机关登记备案，并于2004年8月6日领取营业执照。因此，上诉人在2004年7月12日受伤是上诉人在被上诉人依法登记备案后、领取营业执照前发生的，上诉人不属非法用工单位伤亡人员。三、原审第三人员吴良富应对上诉人的伤承担赔偿责任。(一)被上诉人只与原审第三人吴良富发生劳务及结算关系，上诉人不是被上诉人雇佣的，而是上诉人表弟即原审第三人吴良富的帮工。原审第三人在一审中承认，在2004年9月5日领取7月份的钱中，上诉人帮他做了十二天的工，原审第三人给上诉人报酬600元；在2004年9月13日，领取8、9月份的钱中，原审第三人给上诉人报酬584元。上诉人8、9月份在医院住院，原审第三人还给钱上诉人，所以，原审第三人对分配给上诉人的资金具有绝对的支配权。因此，原审第三人与上诉人形成雇佣关系。（二）原审第三人承包被上诉人车间，原审第三人作为承包人应对雇员的受伤承担赔偿责任。顺劳仲字[2004]第968号仲裁裁决书中已确认原审第三人承包了被上诉人的生产车间，与一审到庭证人伍善初、周俊敏的证言相互印证。上诉人是原审第三人雇请的，原审第三人应承担赔偿责任。三、上诉人的损失应以最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为依据，上诉人的损失额至多为43495.80元。广东省2004年农村居民人均纯收入4054.58元，上诉人为六级伤残，因此残疾赔偿金50％×20×4054.58元＝40545.8元，从7月12日至10月8日定残日前一天共86天，误工费86×25元＝2150元；护理费25元×60扣除已垫付的700元，护理费为800元，合计43495.80元，应由原审第三人承担，与被上诉人无关。综上所述：上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人在二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据法律规定，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。上诉人受伤时，被上诉人并未取得营业执照，而是被上诉人的合伙人郭针全、何志刚擅自以合伙企业“佛山市顺德区大良百富百家具厂”的名义对外经营。被上诉人是在2004年8月6日才领取营业执照，被上诉人的合伙人郭针全、何志刚在此之前以合伙名义向外雇请工人的行为属于非法用工，其在此期间所雇请的人员因工受伤，应当由被上诉人的合伙人郭针全、何志刚按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向其支付治疗期间的费用及一次性赔偿金。由于被上诉人在领取营业执照之前并不具备民事权利能力和民事行为能力，因此对郭针全、何志刚在2004年8月6之前擅自以合伙名义进行经营所产生的行为后果不承担赔偿责任，故上诉人主张非法用工人员伤亡赔偿应向郭针全、何志刚主张权利，而并非被上诉人。综上，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
本案二审受理费50元，由上诉人吴小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
代理审判员 林 波
代理审判员 邓 治 军
二○○五年八月十二日
书 记 员 黄 惠
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